一、在先使用权的合理行使

在先使用权的行使显然会导致在先使用权人与专利权人之间产生利益冲突：如果过多地限制在先使用权，那么在先使用权人未能得到其应当享受的合法权利，这对在先使用权人来说是不公平的，反之，如果在先使用权人的权利过大或不受限制，将严重破坏专利制度，甚至导致专利制度形同虚设。因此法律需要对两者权利予以平衡，确定在先使用权人行使在先使用权的合理尺度。专利法第六十三条规定将在先使用权人合理行使其在先使用权的范围限定在原有范围内。对于原有范围的理解，目前国内大多数学者系以定点量化的方式来确定，即以专利申请日为分界点，在该日前已经作好制造、使用的必要准备的专用设备的实际生产数量和生产能力的范围。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》规定：原有范围，是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。

但是，这样的界定是否合理值得商榷。如前所述，在先使用权人的在先使用权是基于其合法手段作出发明创造而获得，该权利是一项独立的权利，而在后的专利权应当不能对在先权利的合理行使构成限制。而判断是否合理的标准应该看在先权利是否因为在后专利权的存在而涉嫌搭便车，如果是的，则属于在先使用权的滥用，否则应当认定为属于对在先使用权的合理使用。那么，在先使用权人根据生产的需要扩大生产的规模是否属于合理使用的范围呢？从市场经济一般规则来看，先用权人在刚刚开发出新技术时，市场前景一般并不明朗，在先使用权人会比较谨慎地做一些尝试工作，一般不会进行大规模生产，而在等到产品推向市场并得到消费者的认可、在先使用权人预测市场前景比较乐观的情况下，才会根据市场需要和公司生产需要大量购进所需生产设备，扩大生产规模。如果不加分析的将所有在专利申请日后的扩大生产规模的行为都视为在先使用权的不合理使用的，无疑是要求在先使用权人在作出发明创造并开始市场化时就必须预见到今后若干年的市场前景并以此为依据确定生产规模，这显然是不现实的，更何况，市场行为往往是一个长期的过程，除了市场前景等因素外，在先使用权人的生产规模还可能受到其他因素如资金等因素的影响而不大可能在初期就大规模化。因此，在先使用权人根据其生产规模的需要合理地进行扩大生产规模应当被认为是对其在先使用权的合理使用。

二、行使在先使用权应注意的问题

行使在先使用权时，需要注意的问题包括：1、在先使用权人所使用的技术应当是通过在先使用权人自己独立研究的或以合法手段取得的，而不是在专利申请日前通过抄袭、剽窃或其他不正当的方式获得的。2、在先使用权的权利主体仅限于产品制造者。对于使用和销售者不适用在先使用权。3、在先使用权仅限在先使用权人本人行使，不能用来入股或转让，但是在先使用权连同企业一并转让的除外。

三、专利权在先使用权的规定

所谓专利权的在先使用权，是指行为人在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，其行为按照专利法规定不视为侵权。

行为人援用在先使用权抗辩应当符合如下条件：

（1）行为人必须由实施或准备相同专利技术的行为，即已经开始制造与专利产品相同的产品、使用与专利方法相同的方法，或者为上述制造或使用而做好了必要的准备。

（2）上述制造、使用行为或为制造使用行为所做的准备工作必须是在该专利的申请日之前已经进行，并且应当一直延续到申请日后。如果在申请日前虽然已经制造、使用或为制造使用进行准备，但在申请日前已经停止上述行为的，仍不能以此作为在先使用抗辩理由；

（3）实施应当仅限于原来的规模。在先使用人在原来的规模范围内继续制造或使用专利所保护的产品或方法，不视为侵权。超出原来范围实施专利的，超出的部分视为侵权。