内容提要:在承继的共同正犯理论中,对后行为人能否就包括先前行为在内的全部行为成立共同正犯,有多种学说,但均不足取。其实,该理论所要解决的问题,并非后行为人能否就全部行为成立共同正犯的问题,而是后行为人能否就共同行为与先行为人成立同一罪名的共同正犯的问题。只要具有故意,即使仅参与实施了部分行为,后行为人亦可与先行为人成立同一罪名的共同正犯。在适用该理论时,应区分实行行为与事实行为,并考虑违法性程度。关键词:承继的共同正犯全部行为后行为人实行行为承继的共同正犯,是指先行为人已经着手实行犯罪但犯罪尚未结束时,后行为人基于与先行为人的意思联络参与实行犯罪的情形。对于后行为人应否就包括先行为人先前实施的行为(下文简称先前行为”)在内的全部行为成立共同正犯,还是应仅就所参与实施的行为成立共同正犯,国外学界争议极为激烈,判例也大异其趣,近年来我国学者对此也有论述,但都有可商榷之处。一后行为人应否就全部行为成立共同正犯承继的共同正犯理论所争议的焦点是,后行为人应否就全部行为成立共同正犯?〔1〕毕竟,后行为人是在中途介入参与犯罪的,其对先前行为并无共同的故意和共同的实施,要让他对包括先前行为在内的全部行为承担共同正犯的责任,必须具有特别的理由。对此,学说与判例意见分歧甚大并形成全部肯定说、否定说与部分肯定说。〔2〕(一)全部肯定说及其评析全部肯定说认为,后行为人应就全部行为成立共同正犯。具体观点如下:(1)单纯一罪是不可分割的,无论是继续犯、结合犯,还是结果加重犯,只要先行为人的犯罪属于一罪,后行为人也就应该是同一罪名的共犯。小野清一郎和植*正等人持此说。〔3〕我国也有学者认为,由于犯罪的实行行为是整体的、不可分割的,因而否定说是不堪一击的。〔4〕(2)强调后行为人的利用意思,认为后行为人了解先行为人的意思,并且利用先行为人已经造成的事态,表明后行为人已就整个行为与先行为人形成了共同意思,其行为也与先行为人的行为成为了相互利用、相互补充的行为整体,这与事前共谋在价值上并无不同,因此相互了解的时间并不重要。**春夫、福田平和木村龟二等人持此说。〔5〕(3)从共犯成立上的一体性、处罚上的个别性”出发,认为由于后行为人认识、容认先行为人造成的既成事实,并且在加以利用的基础上实施了部分实行行为,故应就全部行为成立共同正犯,但由于其不完全具备适用部分行为全部责任”法理的要件,故在处罚上应仅负基本罪〔6〕的责任。**光雄等人持此说。〔7〕(4)从共犯成立上的一体性及后行为人应当对自己的利用行为负责出发,认为后行为人应与先行为人成立同样的罪名,但是应比照先行为人从轻或者减轻处罚。〔8〕(5)认为日本《刑法》第207条规定对暴行伤害的同时犯,在不能辨别各人暴行所造成的伤害轻重或不能辨认何人造成了伤害时,应按共同正犯处理,因而如果对这种部分共犯关系反而不能按共同正犯处罚,则不合理。〔9〕林*人等人持此说。〔10〕上述各说无视后行为人对先前行为没有共同故意和共同实行的事实,认为后行为人应对全部行为承担共同正犯罪责,违背了罪责自负的个人责任原则,有诸多不妥。第一说的不妥之处在于,首先,该说的立论根据(完全犯罪共同说)难以得到认同。目前多数学者主张部分犯罪共同说,认为只要构成要件之间存在重合部分即可成立共同犯罪,并且不需要各人最终成立的罪名相同,而行为共同说也是一种极为有力的学说。〔11〕其次,该说的立论前提不对。因为该说是以认为应以先行为人的行为性质确定共同犯罪的性质为前提的,但是,既然后行为人并没有参与先前行为,既然对后行为人应否就全部行为成立共犯存在争议,为何不能以他们共同参与实施的行为来确定共同犯罪的性质呢?再次,单纯一罪或实行行为的整体性和不可分割性,是就单独犯罪而言的,其作用在于,观念上可以分割评价的行为并不当然可适用于共犯情形,否则,教唆犯、帮助犯等没有实行行为的犯罪就难以成立了,部分犯罪共同说与行为共同说也就没有任何的合理之处了。