总承包人不能将主体工程分包。分包是指建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的行为，除总承包合同中已约定的分包外必须经建设单位认可，施工总承包的建筑工程基础和主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

拖欠工程款总承包人与分包人承担的连带责任怎么确定

对比合法分包中发包人就工程质量追究责任时的情况，可以看出，发包人的权益保护机制几乎是相同的，因为在合法分包中，承包人与分包人同样就分包工程对发包人承担连带责任。如《民法典》第791条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”。《建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

但两种连带责任的法理依据不同：合法分包中，由于总承包方签订分包合同时，须经发包方同意，故分包合同的签订可视为总承包人经发包人的授权与分包人签订的，故分包合同就分包工程的规定应为发包人、总承包人、分包人三方共同的合意，如果施工工程存在质量缺陷，即总承包人与分包人有违约行为，基于违约，法律规定总承包人与分包人向发包人承担连带责任；而转包和违法分包中，转包和违法分包合同无效，根据法律规定，合同无效应当按照过错原则确定赔偿责任，承包人和实际施工人明知违法签订转包和违法分包合同主观上都存在过错，符合共同侵权的要件，应当就工程质量的瑕疵承担连带赔偿责任。

另外，虽然同为连带赔偿责任，由于转包或违法分包中实际施工人的赔偿能力有限，而且往往是需要倾斜保护的弱势群体，所以让实际施工人承担连带赔偿责任的实践意义不大。

实际施工人的利益救济途径

转包和非法分包中，实际施工人在追讨欠付工程款时面临很大困难。依据合同相对性的原理，实际施工人只能向与之签订合同的转包人索要工程款，而有的转包人由于未实际施工且已获得转包利润，不再进行工程结算或对工程结算不积极，有的转包人获得发包人支付的工程款，有意拖欠实际施工人工程款，遇到转包人携款而逃、破产、被撤销的情况，实际施工人受到合同相对性的制约难以向发包人主张权利，其利益就难以保障。

1．司法解释在程序方面给实际施工人的救济

司法解释第二十六条的规定，“实际施工人可以转包人或违法分包人为被告起诉，也可以以发包人为被告起诉，为便于查清案清，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”这样在程序规范上，赋予了实际承包人越过转包人直接向发包人主张工程款的诉权，减少了诉讼障碍。

在此，实际施工人以发包人为被告追讨欠付工程款，其法律依据是什么呢笔者认为，此处发包人与实际施工人之间形成不当得利之债，实际施工人起诉发包人，并没有突破合同相对性。所谓不当得利，是指因一定事实，使一方财产增加，另一方财产减少，一方的获益与另一方的损失有因果关系，且此种财产变动无法律依据但不以违法和过失为要件。利益受领人需负利益返还义务，在返还利益的范围上，利益小于损失的，以利益为准，利益大于损失的，以损失为准，超出损失部分的利益，在扣除劳务及管理费后，由法院收缴。这里发包人与实际施工人的关系，二者之间无合同关系，实际施工人所完成的工程如果质量合格，且已由发包人占有使用，发包人获得该项工程的使用收益，该利益可用发包人与承包人的合同约定工程价款计算（司法解释规定只要工程质量合格，不论合同有效还是合同解除，工程价款应依照合同约定），扣减发包人已支付给承包人的工程款，则发包人欠付承包人的工程款为其不当得利，实际施工人的损失即转包或违法分包合同约定的工程款（司法解释规定虽然转包或违法分包合同无效，但工程质量合格，应付工程款参照转包或违法分包合同约定计算），发包人在取得不当得利的范围内（即欠付工程款范围内）承担返还义务。有一点需要注意，当实际施工人完成的工程质量合格的情况下，如果发包人没有向转包人或违法分包人支付过任何款项，那么发包人的得利要高于实际施工人的损失，因为发包人与承包人的合同约定工程价款必然比转包或违法分包合同约定的工程款高（否则就不会转包），差额应怎样处理呢按照不当得利法理，应予以收缴。总之，实际施工人以发包人为被告提起的追索工程款的诉讼，依据的就是不当得利之债，承包人（即转包或违法分包人）作为共同被告或第三人参加诉讼（因为承包人可能已从发包人受偿了部分或全部工程款，应作为共同被告或第三人参加诉讼）。当然，如果实际施工人完成的工程质量不合格，则发包人不必支付工程款。

可见，实际施工人起诉承包人（转包人或违法分包人）依据的是无效的转包合同或违法分包合同，即合同无效之债，而以发包人为被告，依据的是不当得利之债。两种债权债务关系是各自独立的，在法律上，发包人对实际施工人承担的赔偿责任既不是与承包人共同承担的连带侵权责任，也不是对承包人未清偿部分的补充清偿责任。如果实际施工人以转包人或违法分包人为被告起诉，法院是否可以依职权主动追加发包人为共同被告或第三人呢笔者认为不可，因为此处实际施工人起诉的依据是与承包人之间的合同关系，同实际施工人与发包人间的不当得利之债是相独立的，并非必要共同诉讼的关系。

2．实际施工人受偿工程款以工程质量合格为标准

实际施工人起诉，通常是因为无法取得工程款，而转包、非法分包合同的无效，使实际施工人通过诉讼实现权益面临很大风险，司法解释确立了工程质量合格与否而非合同有效与否决定工程款是否支付的标准，也就是说，不论是合同自始无效、合同解除、还是合同有效，只要建筑工程质量经验收合格，发包方都按照合同约定向承包方支付价款；如果建筑工程质量经验收不合格，发包方不承担支付货款的义务。这里的验收合格包括工程竣工后验收合格、正在建设中的工程经阶段性验收合格，不合格工程经修复后验收合格（当然发包方可以要求承包方根据过错承担修复费用）。由于建设施工合同涉及多方利益，工程价值大，承包方回收工程款才能发放劳工工资，司法解释对承包方受偿工程款给予了很大余地，只要工程最终验收合格，实际施工人保质保量地完成承包工程，就能受偿工程款，发放劳工工资、偿还赊欠的材料欠款，保证了国家干预建筑市场以保证工程质量、维护建筑市场交易秩序这一中心目的的实现。

值得注意的是，虽然实际施工人在转包或违法分包合同无效时，也可就质量合格的工程参照合同约定受偿工程款，但并不意味着法律事实上认可了转包或违法分包合同，因为实际施工人并不能获得如同法律认可转包或违法分包合同有效时所能获得的权利。因为合同无效，就是说合同自始不存在，就谈不上违约和违约责任。在宣告合同无效以后，只能按照合同无效的规则来处理，通过赔偿使当事人恢复到合同订立前的状态，赔偿的范围主要是信赖利益的损失，主要表现在为签订合同支出的一些费用，因此赔偿的标准就是非违约方合同订立前的状态和现在状态之间的差距，这样就不能对受害人提供各种有效的救济。而违约指的是违反有效合同所规定的义务，违反义务所产生的责任后果，就是违约责任。只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。当合同有效时，承包人不按照合同约定付款，实际施工人可追究承包人的违约责任，可以选择要求违约方承担继续履行、支付违约金、承担违约损害赔偿的责任，承担定金的双倍返还责任等救济方式。况且违约损害赔偿与合同无效损害赔偿不同，其赔偿标准应当是受害人在合同严格履行时能获得的利益与他在对方违约以后的状态的差距，不仅要赔偿实际的损失，还要赔偿可得利益的损失，而无效后的赔偿是不能赔偿可得利益的损失的。所以，违约损害赔偿要明显的对受害人更为有利。

在合同无效时，实际施工人就不能依据合同中约定的违约条款对承包人逾期支付工程款、无故终止合同、不及时进行工程结算等行为追究其违约责任，仅能在工程质量合格的情况下，参照合同约定获偿工程款，无法得到有效的补偿，不能对转包人起到有效的制约作用，这样转包人大可以随意违约，即便实际施工人胜诉，其只需偿还已做合格工程的工程款，而不须承担任何违约责任。

《建筑法》第二十九条

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。