笔者认为，无论从《国家赔偿法》的立法背景、立法原意，还是从《国家赔偿法》的总则规定和具体规定来看，我国《国家赔偿法》所规定的刑事赔偿的归责原则是违法原则。

第一，从立法背景看，由于目前我国国家赔偿制度刚刚起步，尚缺乏实际操作经验，国家财政又比较紧张，因此，先将赔偿范围限于因违法行为所造成的损害。在我国国家赔偿法立案过程中，采用何种归责原则是一个争论比较大的问题，归纳起来共有七种不同的主张：过错原则、无过错原则、过错违法原则、违法或明显不当原则、违法原则、过错或违法原则及多元化原则。但当时主流的观点仍然是违法原则。如有的学者认为，国家赔偿原则是整个赔偿立法的基石，采用哪种原则不仅关系到与本国法律传统和客观条件的协调问题，而且也涉及赔偿实践的可操作性问题。只有违法原则才是我国赔偿立法的适当选择。违法责任原则的优点是：

（1）违法责任原则只看国家机关及工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错，避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准。

（2）违法责任原则在审判实践中标准客观，易于把握，有利于克服法院审理和判决随意性太大的弊端，也易于国家机关及其工作人员在实际工作中把握，有利于督促其严格依法办事。

（3）违法责任原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来，有利于分清是非，区别对待；同时将主观过错作为国家机关向其工作人员追偿的标准，有利于分清国家机关与其工作人员之间的责任。这一论点，得到了参与立法的同志的充分肯定，我国国家赔偿法采取违法责任原则，即以是否违反法律规定，作为是否承担责任的标准，只要是违反法律规定的，不管主观上有无过错，都要承担赔偿责任。我国国家赔偿法确定的违法责任原则，是我国国家赔偿法的重要特色之一。违法责任原则把实践操作作为极其重要的考虑因素，反映出立法者务实的态度。违法归责原则具有以下特点：

1、国家机关及其工作人员行为的违法性是国家承担赔偿责任的依据。

2、违法责任原则排除了合法行为致害的国家赔偿责任。

3、适用违法责任原则并不否定违法行为与损害事实之间的因果关系。如果仅有违法行为，而没有法律确定的损害事实，国家也不会承担赔偿责任。

第二，从法律规定看，《国家赔偿法》第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这里的国家机关及其工作人员无疑包括司法机关及其工作人员在内，违法原则不仅是行政赔偿而且也是刑事赔偿的原则。国家赔偿法的归责原则是贯穿于国家赔偿全过程的，对国家赔偿法的实施具有普遍指导意义和规范作用的，国家专门机关和申请赔偿当事人在进行或参与国家赔偿时必须遵循的行为准则。赔偿规则的制定必须以归责原则为出发点，不得违背国家赔偿归责原则的内容和精神。在司法实践中，司法机关在审理案件时，也必须依据归责原则，对所适用的法律条文进行解释，如果遇到有相反含义时，应当采纳符合国家赔偿归责原则的含义。

第三，结果责任（无过错）不能作为刑事赔偿的归责的补充原则。从国家赔偿法的总则来看，我国国家赔偿法是把违法作为唯一的归责原则来规定的。但《国家赔偿法》第15条规定：行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。第16条第2项规定：依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。在以上规定中均未采用违法一词，而使用了错误一词。如何看待这种规定，学界和实务之间有不同看法。有的学者认为，刑事确认是刑事赔偿程序的前置程序。《国家赔偿法》第20条第1款规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。该条第2款又规定：赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。确认程序和确认前置的价值在于确认可能产生不同的结果。不同的确认结果必然产生不同的法律后果，只有实行违法归责原则，设立确认程序才有意义。如果实行无过错原则，设立确认程序就毫无意义。因为，违法原则不以损害结果作为归责的依据和标准，而是以行为违法为归责的依据和标准。因此，从《国家赔偿法》关于确认的规定来看，刑事赔偿所实行的归责原则是违法原则。处理任何刑事赔偿案件，都必须坚持违法侵权确认赔偿原则。有的学者认为，违法和错误是有本质的区别的，违法是指违反法律的规定，判定标准是法律规定；而错误一般来说是指与事实不吻合，一般不与法律规定为标准。比如，对一个犯罪嫌疑人的批准逮捕、执行逮捕等一切程序都符合《刑事诉讼法》的规定，但经过侦查发现真正的犯罪嫌疑人另有其人，司法机关的逮捕行为合法，但是可能就是一个错误的司法行为。所以此处规定显然不是违法责任原则，而应该理解为结果责任原则。笔者认为，这种简单地从个别文字上的差异进行的解释没有充分的说服力。刑事确认是刑事赔偿程序的前置程序。不同的确认结果必然产生不同的法律后果。只有认可我国是实行违法归责原则，设立确认程序才有意义。如果实行无过错原则，设立确认程序就纯粹多余。

应当说，将我国《国家赔偿法》的归责原则确定为违法原则是有根据的。也正是基于此，最高人民检察院在制定相应司法解释时，始终坚持了违法归责原则。最高人民检察院2001年1月10日颁布的《人民检察院刑事赔偿工作规定》第7条第2款规定：但是对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定书有无违法情形，应当依法进行确认。第8条规定：证据不足的撤销案件、不起诉案件或者判决有罪的案件，应当由人民检察院分别下列情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法确认：（一）对不能证明有犯罪事实或者不能证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，予以确认；（二）对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的，予以确认；（三）对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕，或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予确认。第九条规定：请求返还被人民检察院查封、扣押、冻结、追缴的财产的赔偿请求应当由人民检察院分别下列情形对有无违法侵犯财产权情形，依法进行确认：（一）人民检察院撤销案件决定书、不起诉决定书、复查纠正决定书及人民法院宣告无罪发生法律效力的判决书、裁定书，对查封、扣押、冻结、追缴的财产作出返还当事人决定的，或者具有对采取查封、扣押、冻结、追缴财产等措施认定为违法的法律文书的，以确认论；（二）没有履行必要的法律手续，查封、扣押、冻结、追缴当事人财产的，予以确认；（三）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产为当事人个人合法财产的，予以确认；（四）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产属于违法所得的，不予确认。上述规定是符合《国家赔偿法》关于违法归责原则的。

笔者认为，之所以出现这种争议，主要是缘于法律规定不明确，而分歧仍集中在两个问题上。第一，第15条是适用于刑事赔偿的，是否属于特别规定，特别规定应否优先适用？第二，对违法一词如何解释？对此，一种观点认为，第15条是特别规定，应优先适用，而且对于违法不能仅从行使职权的合法性角度去理解，而要从结果的角度去理解。而一种观点认为，我国国家赔偿法确定的国家承担赔偿责任的原则是违法原则，国家机关和国家机关工作人员的行为违法与否，是解决国家有无赔偿责任的可能性的唯一标准。违法原则是指行为违法，而不是行为的结果违法。第一种观点在一定程度上得到了最高人民法院的肯定。最高人民法院2004年8月10日颁布的《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第5条对人民法院赔偿的视同确认作出规定：人民法院作出的下列情形之一的判决、裁定、决定，属于依法确认，当事人可以根据该判决、裁定、决定提出国家赔偿申请：（一）逮捕决定已经依法撤销的，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的情形除外；（二）判决宣告无罪并已发生法律效力的；（三）实施了国家赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定的行为责任人员已被依法追究的；（四）实施了国家赔偿法第十六条第（一）项规定行为，并已依法作出撤销决定的；（五）依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的；（六）对违法行为予以纠正的其他情形。

混合过错的归责原则

所谓归责原则就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。所谓归责，就是怎样将侵权责任归于行为人承担，从严格的法律意义上说，归责的含义，就是指行为人因其行为和物件致他人损害的事件发生之后，应以何种根据体现法律的判断价值，即法律应以行为人的过错，还是应以已经发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。

在古罗马法中，其归责原则以拉贝奥抗辩为标志分为两个发展时期：客观责任时期和主观责任时期。著名的拉贝奥抗辩（即免责抗辩）是这样表述的：如果，由于沉船或海盗而造成了货损，那么，赋予船长以抗辩就不是不公正的了。从这里也可以看出最古老的免责事由有很多是从海上运输开始的。

在早期罗马法，主导做法是债务人依据单纯的不履行事实承担责任。早期罗马法的主要特征是形式主义，无论当事人的主观状态如何，任何行为只要按照法律规定的程序完成，就具有法律效力。因此，早期罗马法就形成了著名的不履行—责任归责原则的形成，适用了客观责任原则。由此违约方仅仅依据债权人提出的，客观存在的单纯不履行事实承担责任。合约责任直接产生于债务人的不履行行为。不履行与责任是直接的因果关系，这一责任的构成要件就是不履行契约义务的事实的存在，其后果是无一例外地受到判决。所以，无论是什么原因造成的给付不能对于债务人来讲后果都是一样的，没有幸免的可能。在这一责任体系下，债权人可以在确认了不履行事实之后立即提起诉讼而不必考虑是否有可能的免责因素，即使在债务人本人对该债务一无所知的情况下，同样允许提起这一诉讼。

此责任体系的主要特征是简便、快捷、严厉及最大限度地保护非违约方的利益，在此种归责原则下的责任体系一直延续到公元前1世纪中叶。在这种严厉的归责原则下，债务人承担的等于是一种绝对责任。但这是一种近乎不合情理的归责原则。罗马人渐渐意识到这一点，并从公元前1世纪起开始着手对由不可抗拒的事变而导致的给付不能的债务人给予救助。裁判官开始依据公平原则对有正当理由的迟延债务人给予救助，例如债权人自身的过错导致迟延，同时开始承认当事人之间订立的免除债务人责任条款的效力。