在工程建设实践中,承包人必须根据实际情况和当地情况,选择合理适用的法律手段追偿工程欠款。在具体操作中,可以考虑以下思路:
首先,要求用人单位提供支付担保。通过以上比较可以看出,支付担保是保证债权实现的最安全、最方便、最经济的法律手段。付款保函在国际工程承包市场上得到了广泛的应用。然而,在我国,由于合同市场不规范,竞争激烈,长期处于买方市场。为了赢得合同业务,保持与业主的长期合作关系,承包商往往不敢提出这样的要求,即使提出,十有八九会被拒绝。在这种客观情况下,承包商仍然不能放弃。不管成功的可能性有多小,他都得努力。在合同谈判过程中,即使合同当事人不能在付款条件下获得有利的地位,也可以作为保证。其次,要考虑法定抵押权的适用。如果承包商未能获得付款担保,他应准备申请合法抵押。一旦用人单位未能按合同约定及时支付工程款,就要提高警惕,运用法律手段维护自身权益。从以上比较可以看出,代位权与法定抵押权相比,必须具有债务人怠于行使的到期债权,且必须诉诸诉讼,适用条件苛刻,法律程序复杂,成本高昂。因此,当发包人不提供付款担保,工程款拖欠时,承包人应首先考虑用法定抵押担保债权的实现。
在实施法定抵押时,还必须注意标的物必须是发包人所有的建设工程。承包人明知在建房地产不归发包人所有,仍进行工程建设的,视为自愿承担工程款支付风险。因此,与总包单位签订分包合同的分包单位,因建设工程不属于总包单位所有,不得直接享有法定抵押权。另外,建设项目为商品房的,在项目竣工前,发包人(开发商)已分别与消费者签订房屋预售合同,发包人未支付工程款的,承包人的合法抵押权与消费者的权利可能发生冲突。根据《城市房地产管理法》第四十四条规定,双方在房地产部门办理了交易登记手续的,消费者取得房屋所有权,法定抵押权消灭。双方未办理交易登记手续的,房屋仍归开发商所有,承包人仍享有法定抵押权。最后,考虑行使代位权。代位权虽然受到诸多限制,但在既没有支付担保,也没有法定抵押的情况下,代位权是唯一的选择。比如,建设项目是国家重点工程或者目的关系国计民生的工程,就不能实行法定抵押。这时就要考虑是否符合设立代位权的条件,从而行使代位权收回工程款。
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