既然绝对化用语没有明确的范围,那么网传新《广告法》违禁词、极限词能否使用?其实,与1994年《广告法》相比,新《广告法》并未扩大禁止广告中使用绝对化用语的范围;除已明确规定禁止使用的新《广告法》“国家级”“最高级”“最佳”等用语外,像
“首家”、
“独家”、“唯一”等用语,如有事实依据且能完整清楚标识,不致因人误解的,则允许使用。如在限定范围明确的情况下,此类词语可以在证据充足的条件下使用:一是用语是对同一品牌或同一企业内部产品的描述;如某大众汽车4S店在宣传所经销的一款车时使用“该车是大众品牌中顶级配置,限量上市…”;再如某房产销售企业宣传“某某楼盘最大户型、最小面积”等。二是表达企业的经营理念、文化或目标追求;如“打造第一品牌”、“追求完美,超越极致”等;三是作为自然中中人们熟知的常识,如最大海洋、最大沙漠、最长河流等;四是绝对化用语作为序数词或量词出现在广告中,只要具备表述真实,清楚,有事实依据,不至于误导消费者的,则可以使用。如“haier”洗衣机连续五年全国销量第一;但若表述的不清楚、不明白,则不能使用,像海信在2016欧洲杯上“海信电视中国第一”、“Hisense
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BRAND”的广告中的“第一”是指在中国电视机品牌中国排名第一?还是指品牌的商业价值?商品质量?商品销量?品牌知名度和消费者认知度第一?表数不清楚、不明白就有虚假宣传的违法嫌疑,就贬低同行业其他电视机品牌的违法嫌疑。
绝对化用语的违法定性
绝对化用语在新《广告法》第九条中被列入禁止性条款,但是和其并列的其他九款内容相比,其他九款内容不仅是对违反状态的描述,同时也是对侵害对象以及侵犯的社会关系的确认,而独有第三项仅表述为使用国家级、最高级、最佳等用语。相对于其他九款内容,绝对化用语的侵害对象以及侵犯的社会关系是模糊的,不明确的。如果一定要说的话,最多体现为侵犯了一定的行政管理秩序。这与目前驰名商标禁止宣传的设定是一个道理。因此,从该条规定看,如果简单的把它定义为违反禁止性条款,那与其他九条规定应该是不对等的,而且还放在了一个比较超前的位置。从立法技术上来讲,该条的位置似有不妥。因此,该条款不是简单的一个绝对化用语的禁止性条款问题,只有对其加深认识,才能从执法以及罚则的运用上彻底地做到游刃有余。
1、绝对化用语不是绝对的禁止
新《广告法》第十一条第二款规定:广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。从一般认识来讲,数据的运用必然存在着比较和排名,广告法不排斥数据统计引证,很显然,明确有数据佐证的用语应当不在禁止之列。比如说,在本开发区内,某企业占地面积最大,员工最多,利税第一,效益最好等等,在有确凿数据证明的前提下,就不在禁止之列。绝对化用语的禁止是禁止虚假的夸大的没有依据的绝对化宣传。
2、绝对化用语不宜作无限扩大
广告法明确了三种绝对化用语即国家级、最高级、最佳,总局广告司在实践中又认定了三种绝对化用语即第一品牌、顶级、极品。工商部门是行政执法部门,而非释法部门,即使广告司出台的广告释法也非有权释法,充其量就是执法的指导。我们现在要求说理式处罚,但也仅限于法条与行为之间的诠释,而非对法条进行解释,行政部门远没司法部门超脱,能对法律原则进行解读。从立法来讲,广告法该条规定属于例示性规定,可以作等外解释,实践中也有许多词条被定性为绝对化用语进行查处,但是由于汉语文化的多元性和多义性,笔者以为,绝对化用语还是不宜作更多地扩大认定。
3、绝对化用语的本质是虚假
从广告法的总则不难看出,广告立法的本质是杜绝虚假,崇尚真实,呼吁诚信。如果说绝对化用语的运用仅是违法了国家的行政管理秩序而施以比可能虚假广告更重的处罚,显然不符合立法者的本意。因为毕竟相比同条款的其他九项,危害性要低得多。但是如果其绝对化用语建立在虚假的基础上,并运用绝对化的赤裸裸的绝对化用语进行宣传,显而易见是一种突出的典型的违法行为,应当成为打击的重点。因此,有理由认为,绝对化用语的法律定性应当是虚假,是虚假的突出表现形式。若仅仅局限于禁止性条款问题,并以此为由进行处罚,这也是目前争论和纠纷的根源所在。
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