构建我国外资并购国家安全审查制度的建议

尽管我国目前吸引的外资以绿地投资为主，但世界范围内跨国并购已经成为外国直接投资的主要方式。随着我国并购市场的逐步发育、成熟，外资并购方式亦将成为我国吸引外资的主流。近年外资以并购方式投资我国的逐年递增趋势，彰显并购将取代绿地投资成为我国吸引外资的主要方式。

衡诸各国外资并购国家安全审查的立法体例不外混合模式和专门模式。笔者认为我国应由全国人民代表大会常务委员会以法律的形式颁布外资并购国家安全审查法，并授权商务部制定有关实施细则，提高国家安全审查法律制度的位阶。

专门模式的稳定性和透明性优于混合模式，有助于外国投资者评估其以并购方式进入中国市场的法律风险和政策风险。在《并购规定》之前，我国对外国投资实行普遍的实质审批制度。本质上外资并购国家安全审查属于外资准入审查的范畴，但其特殊性在于国家安全审查是一国行使主权的表现，事关国家根本利益问题。我国审批的主要依据是产业政策文件《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》。国家可依经济发展情况调整产业政策，因而产业政策具有易变性和不稳定性，《外商投资产业指导目录》已于2007年11月再次修改。而且，这种外资准入上的审批并没有区分绿地投资和并购投资，通常情况下，外资以并购方式进入东道国市场产生的并发风险可能更大。因此，外资并购国家安全审查需要明确的法律依据。况且，对于中国这样的发展中社会主义大国来说，以专门法律模式，而非以规章等行政性较强的方式来构建国家安全审查制度，在一定程度上可以减少国家安全审查的泛政治化危险，从而消减外国对中国行政权力过分干预市场行为的诟病，有利于营造良好的投资环境。

外资法主要调整外资准入、外资待遇、投资争端解决等问题，而其核心是调整外资准入活动。外资并购国家安全审查本质上亦属于外资准入审查的范畴，职是之故，笔者主张依托《中华人民共和国反垄断法》第31条，由全国人民代表大会常务委员会以单行法的方式制定外资并购国家安全审查法律。具体可以参照《美国2007年外国投资与国家安全法》及欧盟的并购控制条例有关国家安全审查的制度设计，建构具有中国特色社会主义的国家安全审查法律制度，在吸引外国直接投资和维护国家安全利益之间找到一个平衡点。