一、垫资施工是否合法

工程款垫资约定是不合法的，任何建设单位都不可以要求施工企业带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此内容写入工程承包合同，对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫资施工。

（一）垫资合同是否有效

禁止建筑施工企业垫资、带资施工。指出这类行为不仅干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，严重影响了投资效益的提高，也加重了建筑业企业生产经营的困难，必须禁止。任何建设单位都不可以要求施工企业带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此内容写入工程承包合同，对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫资施工。

（二）如何处理垫资及垫资利息

1．当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

2．当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

3．当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。需要引起注意的是，如施工企业垫资施工，第一，垫资的具体内容应明确约定在合同中，这样可以明确要求对方返还；如果未明确约定在合同中，则按照工程欠款处理，可以一并在工程款结算中提出；第二，对于垫资利息，同样要明确约定在合同中，同时注意利息计算标准一般不要高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。如果没有约定垫资利息，将难以主张要求对方支付利息。

（三）垫资合同中需注意哪些问题

垫资施工一般包括：垫资施工、形象节点付款、工程竣工后付款等，对于施工企业具有较大的风险，因此需要充分了解发包人的资金、信誉等情况，充分利用法律，维护自身合法权益。

1．认真研究招标文件；需要提醒大家招标在法律上属于要约邀请，而投标是发出要约，发包人只要进行承诺，双方合同即可成立。因此，投标之前一定要认真研究对方的招标文件，在报价、工程质量、项目成本、资金回收等方面进行可行性分析；

2．调查核实发包人的资信情况，尤其是首度合作的建设单位，更要慎之又慎，调查内容包括项目的真实性、注册资金、项目资金来源以及到位情况、既往经营情况、履约情况、履约能力以及社会信誉等；

3．从程序上严格把好签约关，重要项目组成评审委员会，签约由法人掌控，逐条分部门研究，评估风险；

4．在正式的施工合同中约定垫资利息，否则难以得到法院支持；

5．争取在合同中要求对方提供付款担保；

6．强调中间结算，不放弃竣工结算；

7．必要时，可以要求以物抵款，以房抵款；

8．充分利用法律规定的工程款优先受偿权（以下专章详述），尤其注意约定付款的时间不要超过竣工后6个月：最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第4条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

二、办理施工合同备案需要提供的基本材料有哪些？

（一）《建设工程施工分包合同备案申请表》原件；

（二）合同正式文本一式4份原件；

（三）合同当事人法定代表人正明书原件，法定代表人授权签订合同的，还应提交法定代表人授权委托书原件；

（四）招标工程，应提交招标文件和建设工程招标（发包）程序完成正明书或中标通知书复印件（核原件）；

（五）非招标工程，应提交经注册造价工程师签字，并加盖注册执业专用章及编制单位公章的工程预算书原件，同时需提交该注册造价工程师注册证复印件；

（六）建设单位与施工总承包企业签订的已办理备案手续的施工总承包合同复印件；

（七）建设单位同意工程分包的正明原件（劳务分包或已在总承包合同中约定分包的专业工程可不提供）；

（八）分包工程承包人为外地企业的，应提交其资质正书，以及项目经理（建造师）资格证书复印件（核原件）；

（九）非招标工程，应提供分包工程承包人安全生产许可证、项目经理安全生产考核合格证复印件（核原件）。

三、关于施工合同违约处罚的规定有哪些？

关于施工合同违约处罚的规定有以下几点：

（一）标的质量的责任

未按合同规定的质量交付定作物或完成工作，定作人同意利用的，应当按质论价；不同意利用的，应当负责修整或调换，并承担逾期交付的责任；经过修整或调换后，仍不符合合同规定的，定作人有权拒收，由此造成的损失由承揽人赔偿。

（二）标的数量的责任

交付定作物或完成工作的数量少于合同规定，定作人仍然需要的，应当照数补齐，补交部分按逾期交付处理，少交部分定作人不再需要的，有权解除合同，因此造成的损失由承揽人赔偿。

（三）包装定作物的责任

未按合同规定包装定作物，需返修或重新包装的，应当负责返修或重新包装，并承担因此而支付的费用。定作人不要返修或重新包装而要求赔偿损失的，承揽人应当偿付定作人该不合格包装物低于合格包装物的价值部分。因包装不符合合同规定造成定作物毁损、灭失的，由承揽人赔偿损失。

（四）未按合同规定交付标的的责任

（1）逾期交付定作物，应当按照合同规定，向定作人偿付违约金；合同中无具体规定的，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交付部分的付款总额计算，向定作人偿付违约金；以酬金计算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金的1％偿付违约金。未经定作人同意，提前交付定作物，定作人有权拒收。

（2）不能交付定作物或完成工作的，应当偿付不能交付定作物或不能完成工作部分价款总值10％至30％或酬金总额20％至60％的违约金。

（3）异地交付的定作物不符合合同规定，暂由定作人代保管时，应当偿付定作人实际支付的保管、保养费。

（4）实行代运或送货的定作物，错发到达地点或接受单位（人），除按合同规定负责运到指定地点或接收单位（人）外，并承担因此多付的运杂费和逾期交付定作物的责任。

（五）不妥善保管或擅自调换定作人所提供的原材料等物的责任

（1）由于保管不善致使定作人提供的原材料、设备、包装物及其它物品毁损、灭失的，应当偿付定作人因此造成的损失。

（2）未按合同规定的办法和期限对定作人提供的原材料进行检验，或经检验发现原材料不符合要求而未按合同规定的期限通知定作人调换、补齐的，由承揽人对工作质量、数量承担责任。

（3）擅自调换定作人提供的原材料或修理物的零部件的，定作人有权拒收，承揽人应赔偿定作人因此造成的损失。如定作人要求重作或重新修理，应当按定作人要求办理，并承担逾期交付的责任。