目前，司法界有关中医处方是否适用著作权法保护制度的争论引人关注，现有个案的处理结果尚有许多差异。

请问：中医药处方宜用何种知识产权保护制度？某医务工作人员提问。

根据现有司法个案的处理结果来看，有的主张适用著作权制度来保护中医处方。我们认为，中医处方的保护不可能适用著作权法，而应当适用技术秘密和技术信息保护制度，理由如下：

第一、中医处方不受著作权法调整。著作权法的调整范围主要是文学、艺术作品以及有限范围内的科学技术作品。医生在开具处方时并不是在创作文学作品，虽然处方中包括一定的科学性和技术性，但其也不属著作权法列明的科学技术作品。尤其是著作权法所设定的17种权利制度事实上均无法适用于处方。例如署名权，医生在处方落款处签名时并不是在行使著作权法中的署名权，而是对其诊疗活动和医疗方案予以确认和负责的体现，故其更主要的是在履行义务。

第二、对中医处方适用著作权法将会直接与专利法冲突。处方属于一种对疾病的诊断和治疗方法。某些医务人员寄望于用著作权法保护自己的处方权，其目的在于希望法律赋予自己对处方的专有使用权及专有许可权。但如果法律一旦赋予处方人以专有权，则有类于授予了处方者以专利权，此举与专利法关于禁止对疾病的诊断和治理方法授予专利权的规定直接冲突。

第三、对处方知识产权的保护宜用技术秘密和技术信息保护制度。中医是一门集医学性、经验性和辩证性为一体的科学。处方集中地体现了一名中医对疾病及中药学的辨证认识能力，同药同方在不同的人体医药辩证法思想的指导下可能产生完全不同的诊疗效果，中医自古及今就有相互借鉴、辩证吸收的学理特性，许多处方已进入了中医药学的公有技术领域。凡是已被公开的处方信息已经不可能再具有强制保护的可操作性，如果赋予医生对处方的专有权，则存在着过度保护的不当性。故只有用技术秘密和技术信息保护制度才可以既兼顾单一中医技术人员的利益又不与医学社会公共利益冲突。如果某医务人员认为自己研制的处方具有独创性或可保密性，则完全可以采取保密的保护性措施不将此技术成果公开，并依此行使相应的许可权及获得报酬权，如果他人采用不正当手段非法窃密或泄密的，则应当承担相应的法律责任。