《刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。根据最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)第一条第一款第

(一)项规定，非法经营额达到5万元即构成假冒注册商标罪中所说的情节严重。

2014年底，总部在上海的一家连锁餐厅到工商机关投诉，称本地某餐厅侵犯其注册在餐饮服务上的商标的专用权。调查过程中，执法人员发现被投诉人非法经营额超过40万元，当即决定停止调查，提交报告到当地工商局，并申请将案件移送公安机关处理。

研究过案情，有的意见是本案不需要移送，而另一种意见则认为应该移送，为此，各持己见者双方各自查找资料，分别形成以下理由：

需要移送的理由：《商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。《商标法》第六十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。根据第四条的规定，第六十七条中的“商品”包括服务。在2013年修改之前，《商标法》也有同样规定。由此可见，假冒他人注册的服务商标同样构成假冒注册商标罪。

不需要移送的理由：刑法的三大基本原则第一条就是罪刑法定，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，并且这里的法，只是指《刑法》和刑法修正案，其他诸如民法、行政法、商法，都不能作为确定犯罪与刑罚的依据。《商标法》中有商品商标和服务商标的区分，但《刑法》第二百一十三条到二百一十五条涉及商标的犯罪，都只提到商品，没有说服务。既然《刑法》没有规定侵犯服务商标构成犯罪，我们不能依照《商标法》来追究当事人刑事责任。

争议双方都无法接受对方观点。正逢江苏省工商局与省高院民三庭(即知识产权庭，涉及知识产权且管辖权在省高院的民事、行政和刑事案件皆由该庭审理)在开关于商标案件的研讨会，争执双方将此问题向参会的法官提问，没想到最后回复说对此问题高院方面内部也有争议，未成定论。

经讨论，最后达成统一并传达给案件承办人员的意见是：

一、继续调查，责令当事人立即停止商标侵权行为；

二、调查同时把案件情况书面通报给公安机关，询问是否需要移送；

三、如若公安机关认为需要移送则立即移送，如若公安认为不需要移送或是没有来电来函则继续调查处理，即使结案后公安机关才要求移送，也不影响追究刑事责任，希望这个能够帮助理解商标侵权移交公安标准有所帮助。