【案例】

上海某公司青岛分公司(以下称A公司)为了完成总公司的销售任务，扩大市场份额，与当地某公司(以下称B公司)签订了一份经销商渠道销售协议，约定B公司完成A公司季度销售计划可按照销售额返利，超出数额越大返利比例越高。仅以2014年前6个月为例，A公司向B公司销售商品金额48.82万元，其中商品货款46.06万元，税费7.67万元，如实入账，开具发票;账外返利合计4.882万元，以9月份销售收入的名义记入折扣转让会计科目，未开具发票，B公司将此笔款项作为奖金发放给员工。据执法人员统计，A公司共获利20.14万元。

案件调查终结后，办案机关认为A公司的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成商业贿赂行为，依据《反不正当竞争法》第二十二条，责令当事人改正违法行为，罚款20万元，没收违法所得20.14万元。

【争议】

本案究竟属于商业贿赂还是正常促销?

A公司在全国各地都设有分支机构，对其所属分公司全部采用与本案相同的营销方式和记账方法。A公司辩称涉案销售返利行为属于一般性商业促销行为，是经营者常用的商品营销手段。A公司总部指派法务部、财务部负责人进行答辩，调查取证工作受阻。

办案机构内部对案件的定性处理也存在分歧。有人认为，当事人的行为属于商业贿赂，也有人认为本案中的销售返利行为属于正常的折扣、回扣，当事人不存在主观违法故意，不构成商业贿赂。

【分析】

商业贿赂是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售商品或者购买商品，提供服务或者接受服务的不正当竞争行为。

商业贿赂行为有5个特征。

1.商业贿赂行为的主体可以是经营者、商品购买者，也可以是商品的销售者，交易双方均可以成为商业贿赂的主体。本案中A公司和B公司是经营者同经营者之间的行贿和受贿关系。

2.商业贿赂的目的是争取市场交易的机会，即销售商品或者购买商品，提供经营性服务或者接受经营性服务。本案中A公司的主观故意十分明显，即扩大市场份额。

3.商业贿赂的对象为交易对方或者交易经办人或者对交易有影响的人，也包括单位。

4.商业贿赂行为的主体在主观上存在违法故意，不存在过失情形。

5.商业贿赂的手段包括给付财物或者其他利益，如提供旅游、度假、免费考察提供物的使用权等。

由此可以看出，A公司的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，完全符合商业贿赂特征。

在本案中，有一份关键证据对案件定性起到了决定性作用，即A公司与B公司签订的销售协议。该协议不仅规定B公司完成季度销售计划返利，而且规定超出计划数额越大返还比例越大，以此加大对品牌的推销力度。A公司表面上与B公司签订销售协议，真实目的是压制竞争对手，扩大市场份额。

折扣、回扣和商业贿赂有本质上的区别。折扣、回扣是指经营者销售商品时以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。折扣、回扣是经营者从商品的价款中退给对方单位或者个人的，既包括现金，也包括实物，还包括其他形式的给付。经营者给付折扣、回扣的目的是推销商品或者购买商品。给付折扣、回扣是否构成商业贿赂的不正当竞争行为，关键要看给付行为是否在账外暗中实施。此外，受益人也是判断经营者行为是否违法的重要标准。假如A公司将商品的折扣体现在销售商品的降价或赠送上，最终受益的是消费者，那么其折扣行为就属于正常促销。

商业贿赂行为人均具有主观上的违法故意，并无过失之说。在本案中，2014年1月至6月，A公司没有在正常销售商品结算时一并给付B公司的返还利益，而是作为9月份折扣记账，未开具发票，掩盖违法行为的目的非常明显。A公司给付折扣的对象是B公司，B公司将其所得用于发放奖金，调动了员工销售A公司产品的积极性，增加了A公司产品的市场份额，其行为构成商业贿赂。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）：第四章　法律责任　　第二十二条　经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。