(一)量刑概述

我国属于大陆法系国家，因而在刑事司法活动中量刑程序上具有大陆法系的一般特点，即大陆法系实行定罪与量刑合一的制度，没有专门的量刑程序。定罪是量刑的必要前提，量刑是定罪的必然归宿。对于定罪，我国刑事立法已相对完善、刑事理论研究较多，经验也比较丰富，在刑事审判实践中，定罪不准确的情况较少，相比之下，量刑失衡的现象则比较突出。如许霆案在全国都有很大的影响，在一审时法院认定金融机构数额特别巨大，所以判了无期徒刑。被告人不服上诉到上级法院，之后就发回重申改为五年有期徒刑，量刑差异非常大。之所以判决结果截然不同，相差很大就是因为对量刑情节的认定方面不一致，所以就导致了量刑结果不一样。然而量刑是否公正、适当，它直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现，关系到公民对刑事审判的尊重信赖或贬抑轻蔑，畸重与畸轻的量刑都极易使刑罚执行的积极作用大打折扣。在正确定罪的基础上努力实现量刑的轻重适度，不仅是体现刑罚公正的内在要求，而且也是树立法律权威、实现依法治国的有效途径，同时对于在我国实现罪责刑相适应、纠正重刑主义思想，实现刑罚的价值也具有重要意义。

量刑并不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座，而是把抽象的法律规范与具体的案情相结合，并形成量刑判决的动态过程。在这个过程，既要有统一的法律规范，又要有具体案件中涉及到行为的社会危害性、行为人的人身危险性等问题的相关事实，还要有法官的理性、知识、良知，并通过形式逻辑和辩证逻辑的充分论证，最终才能形成具体的量刑判决①。因此，量刑(Sentence)，也称刑罚的裁量，指审判机关在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪并找准法定刑的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。

根据以上定义，可以看出量刑具有以下特征：

1、量刑的主体是国家审判机关即人民法院

量刑是实现国家刑罚权的一项重要活动，是国家审判权的重要组成部分，必须由专门的审判机关，即人民法院来行使。量刑权是国家刑罚权的重要内容之一，从属于刑事审判权。根据我国宪法及有关法律规定，刑事审判权统一由人民法院行使，其他任何机关、团体、个人都不能行使量刑权。因此，人民法院的量刑权具有独断性和排他性，但法院是机关，不是个人，法院对刑事案件的量刑权要通过法官去实现。所以可以说，人民法院的量刑权实际上是法官的裁量权。

2、量刑的对象是犯罪行为人即犯罪分子，而不是被告人或未构成犯罪的人

量刑就是对实施了犯罪行为的人具体落实刑事责任。被告虽具有某种犯罪的嫌疑，或被关押或被传唤，但在法院认定其行为构成犯罪以前，绝对不能以任何形式适用刑罚。因此，未经刑事审判确认有罪的行为人，不能成为量刑的对象。

3、量刑的基础是查明犯罪事实、认定犯罪性质

定罪是量刑的前提和保障，人民法院只有正确定罪之后，才能决定对犯罪人适用何种刑罚及量刑的幅度，决不能先量刑后定罪。

4、量刑的内容是裁量刑罚

量刑的内容是裁量刑罚，即确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多

重的刑罚、并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。因此，量刑不限于实际判处刑罚，还包括决定不判处刑罚。

5、人民法院量刑必须依据法律的规定

量刑的法律依据是刑法及刑事诉讼法，审判人员必须依上述法决定对所认定有罪的犯罪人决定如何处置，这种司法活动形式是人的主观认识和评价。作为主观认识活动每个审判者都有自己的判断和决定自由，但是作为代表国家审判罪犯的审判人员，则必须克服主观判断方面的个人随意性，而应严格依法适用刑罚，避免以个人主观的好恶左右量刑结果。为防止法官量刑失衡，法律赋予被告人上诉权、被害人请求检察院抗诉权、检察院抗诉权以及规定量刑的原则和标准来制约法官的量刑权。

6、量刑的性质是一种刑事审判活动

根据量刑的上述法律特征可见量刑是人民法院依法对犯罪人裁量刑罚的一种刑事审判活动。

(二)量刑规范化与自由裁量权的统一

“徒法不足以自行”，法只有在适用中才能在社会中发挥作用，否则就是一种没有生命的死法，而量刑具有让“死法”变为“活法”的能力，这些都是通过法官行使自由裁量权来实现的。虽然我国《刑法》总体上贯彻了罪刑法定原则，力求将罪与刑用明确的法律条文加以固定，排斥绝对不确定刑，希冀在源头上限制“法官造法”。但是，由于种种原因，许多法律都规定了一个弹性，有人形象地称之为“橡皮筋”，比如《刑法》中不少条款对单位犯罪的处罚都如下规定：“对单位判处罚金”，这种上不封顶、下不保底的立法方式也赋予了法官极大的空间。一个案子，罚多罚少，都可以说是在法律幅度内，而不能说是枉法裁判。这也表明我国《刑法》赋予了法官自由裁量权。

所谓量刑自由裁量权，是“相对罪刑法定主义”的产物，是对“法有限，情无穷”现实的一种制度性回应。根据《牛津法律大辞典》的解释，所谓自由裁量权(Discretion)，并不是“任意的裁量权”，是指“根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任，法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件，有时则仅能在法律规定的限度内进行”。因此，自由裁量权是司法活动的伴生物，是法官享有的司法权力，是法官在司法活动中所运用的一种理性的法律思维方式。

可见，量刑与自由裁量权两者是统一的，不可分割的：一方面，量刑离不开自由裁量权，那种因存在量刑不公而挤压自由裁量权的做法，本质上是一种专制主义;没有自由裁量权的所谓量刑，并不是真正的量刑。那种仅以法律规范和原则为依据，而不要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素的所谓司法克制主义，不仅违背了量刑规律，而且带来了量刑的实质不公，甚至给社会带来灾难;另一方面，对自由裁量权不加限制的所谓绝对司法能动主义，也是不行的①。“佘祥林案”、“被虐妇女杀夫被处死刑案”都是典型的例证啊!