一、的本质与形式

近代理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。大陆法系刑法理论通常认为正当防卫属于阻却行为违法性的事由之一，而我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于排除社会危害性的行为，本质上就不具有违法性。无疑这两种主张的视角是不同的。在刑法学领域里（其他人文社会学科亦同）。对待同一问题，其视角或侧重面相异，往往就会导致形成不同的学派。不仅如此，作为刑法理论还会在相当的程度上反应出，其理论体系是否严谨，逻辑结构是否合理，内涵是否体现刑法机能等问题。针对正当防卫（典型的违法阻却事由之一）的本质，德国与日本通常存在以下几种学说，

（1）目的说，认为正当防卫行为是被国家认可的实现社会共同生活这一目的一种手段。

（2）法益权衡（优越利益原则）说，认为这是以牺牲价值较低的利益而挽救较高价值的利益。

（3）行为的社会相当性说（折衷说）认为，在历史所形成的社会伦理秩序范围内，可理解为将该秩序所能允许的事由正当化。所为阻却形式上符合犯罪构成行为的违法性，就在于该行为本质上就不具有违法性，或者说欠缺其可罚的违法性。***大眆仁著：《刑法概说》（总论）有斐阁，1992年，改增版第326页。**（4）维护生活权利委托说，即由刑法规范委托国民自己保护生活利益。***野村稔著：《刑法总论》成文堂平成2年初版第218页。**由上述观点不难看出，尽管从不同的角度论证，均认为正当防卫的本质（在伦理，法律规范下）的确是不具有违法性的。

然而，耐人寻味的是，既然如此何不直接将其界定为正当或者合法行为，却一定要纳入阻却违法性事由之中呢？笔者认为，对此不妨从以下两个方面加以理解，第一，就犯罪与刑罚的体系而论，真正纯正的正当合法行为不必要纳入该体系。因此，正当防卫是由于本质合法而区别于其他本质与形式均合法的行为。特别是正当防卫人的主观意识，其防卫意识（对不法侵害的认识，预测）-反击意识（反抗，拚斗的决意）-加害意识（故意防卫过当）在具体的案件中，并非都截然一清二楚抑或固定不变。第二，就逻辑结构而论，正当防卫的构成要件与犯罪的构成要件在形式逻辑上，存在着逻辑方面的竞合关系。即对我国的刑法理论而言，正当防卫客观方面的行为形态与犯罪构成客观方面的行为形态存在着竞合关系，对日本刑法理论而言，则正当防卫行为满足犯罪构成三要件之一的构成要件该当性。所以，正当防卫非一般意义上的合法行为，应当纳入刑法理论体系之中。而且，将正当防卫界定为阻却违法性的事由较之界定为排除社会危害性的行为更为准确。尽管这两定义是分别从正面和反面作出的，但由于正当防卫概念本身已经一语道出其合法的真谛，再从正面界定，无异于同语反复，不仅于事无补，反面充分暴露出刑法理论非严密精深之弱点。新刑法不可否认地纳入了社会主义市场经济下新的价值观念，但是，其中残留的非科学的理论视点以及动辄矫枉过正的思维定式，严峻地提示我们确有必要深刻地对刑法理论视点与结构不断进行反省。

二、规范与机能

以下我们通过与日本刑事立法及理论之比较，来探讨新刑法第20条所体现的法律规范与刑法机能。

日本现行刑法第36条对正当防卫与防卫过当这样规定对紧迫的不法侵害，为自己或他人的权利不得已所为的防卫行为不予处罚。对超出防卫程度的行为，视具体情状可以减轻或免除刑罚。***《DAILY-六法1997》三省堂平成9年版第830页。**为了弥补紧急情况下刑法权行使的非及时性，更好地保护公民对凶恶犯罪的正当防卫权利，日本国会于昭和5年（1930年）颁布了特别法-《预防惩治强盗犯罪的法律》（原名所称盗犯，泛指抢劫及抢劫杀人，抢劫强奸，携带凶器入室等犯罪-笔者），其中第1条为正当防卫的特则，即针对以下情形：为排除对自己或他人的生命，身体以及贞操所面临的危险，将犯人杀伤，适用刑法第36条的规定。

1、为防止抢劫或取还被抢劫物。

2、为防止携带凶器者或逾越毁坏墙壁，橇锁入室或闯入被看守的宅院，建筑物，船舶。

3、令无故所为上述行为的行为人退出该场所。对前述各种情形，在排除自己或他人生命，身体及贞操所面临的危险时，防卫者因恐怖，惊愕，激动或狼狈在现场将犯罪人杀伤的，不予处罚。

而我国新修改的刑法第20条第3款则明示造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。姑且不论实事本身与法律规定在逻辑上的矛盾，仅就生命价值而言，法律允许将不法侵害人杀伤与造成不法侵害人伤亡，无疑存在着质的界限。此次刑法修改，一方面强调罪刑法法，强调刑法的限制机能，即国家刑罚权的谦抑机能，强调保护罪犯的司法人权，同时却又制定了第20条第3款这样放任的规定。根据刑法理论常识，杀人，抢劫，强奸犯罪均属于结果犯，在不同的犯罪阶段存在着不同的犯罪形态，而所谓正在进行这样的限定，即从实际着手至结果发生之前（如果结果已经发生，则不属于正在进行，不符合正当防卫时间）无论采取何种防卫行为（方法，力度）造成不法侵害人伤亡的，均不属于防卫过当，对此没有任何情节规定，何况，该条文中还有更为模糊的行凶这一词语。无过当防卫权尽管是直接授权予被害人和其他公民，表面上似乎不违反限制国家刑罚权这样的刑法谦抑原则，但实质上体现了无视罪犯人权的思想。

法律条文所蕴含的法律规范，同时拥有三方面的机能，其1，宣告立法旨意；其2，制约法官擅断；其3，引导，规制人们的行为。以其规范性，明确性使行为人能够预期自己的行为合法与否，而行为人判断其法律规范的准确度，除了文化观念，伦理道德，宗教信仰的因素以外，相当程度上取决于立法技术，即法律条文中文字用语的准确性。往往因一字之差，就会导致法律的命令规范，禁止规范及义务规范的范围相距甚远，何况罪刑法定的意义就在于使人们能够预见自己行为的性质，例如，根据1979年刑法对正当防卫条款的规定，人们能够清楚地认识到正当防卫必须满足一定的条件，具体的行为人在行使其权利时也必须注意控制自己防卫的方式及反击力度，否则，一旦防卫过当，便要承担刑事责任。然而，根据1997年刑法对正当防卫条款的规定（特指第20条第3款），无疑启发人们树立无过当防卫的认识，其将出现事与愿违的结果丝毫也不难预想。