一、抗辩权的概念
广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权,至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利,亦即权利人行使其请求权时,义务人享有的拒绝其请求的权利。
二、抗辩权的特征
(一)抗辩权的客体是请求权,而且该项请求权只能是具有财产内容的抗辩权。民事权利如果从作用上划分,可区分为请求权、抗辩权、支配权和形成权四种,其中请求权的客体为被请求人的给付行为,支配权的客体为被支配的对象如物、智力成果、人格利益等,形成权的客体为民事法律关系自身,而抗辩权的客体则是他人的请求权,这是由抗辩权的作用所决定的,因为抗辩权是对抗他人请求权的一项权利,其行使的结果是他人的请求权暂时或永久地不能实现。
(二)抗辩权是一种防御性而非攻击性的权利。只有一方当事人行使请求权,另一方当事人才可能对此进行抗辩,否则“对抗”就无从谈起。比如同时履行抗辩权,《德国民法典》第三百二十六条规定:“因双务契约而负担债务者,在他方当事人未为对待给付之前,得拒绝自己的给付,但自己有先为给付的义务者,不在此限。”
(三)抗辩权的有效行使权是对请求权效力的一种阻却。它并没有否认相对人的请求权,也没有变更或消灭相对人的权利。比如不安抗辩权,《德国民法典》第三百二十一条规定:“因双务契约负担债务并向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己的给付。”
(四)抗辩权是永久性的权利。法谚有云:“诉权是一时的;抗辩权则是永久的。”此处的永久性是说抗辩权不单纯依时间的经过而消灭。这与抗辩权分类中的永久抗辩权的“永久”不是同一概念。永久抗辩权的“永久”是指抗辩权的效力可以永久的排除对方的请求权。所以,不但永久抗辩权具有永久性,而且一时抗辩权也具有永久性。
(五)抗辩权没有被侵害的可能。抗辩权之外,多了请求权这样一个保护层。请求权有可能受侵害而消灭,但这时无非是失去了抗辩权产生的一个前提条件,或者说抗辩权已无须再产生,但其本身并没有受到侵害,因为这时本来就没有抗辩权的存在。
三、抗辩权的保护方式有哪些?
(一)对于不经过司法程序,在当事人之间直接提供或相互交换担保书,担保函直接出具给债权人的处理方法;
当债权人决定提起诉讼时,应同时将担保人列为被告,一并起诉,并表明要求担保人承担责任的理由和依据;
如果债权人在起诉时,未将担保人作为被告一并起诉的,则在诉讼过程中,应追加担保人为被告;
如果在诉讼中,未对担保人提起诉讼的,当进入执行程序时,不能对担保人直接进行执行;
担保人负一般担保责任的,需在确定主债务人不能履行债务后,另行对担保人提起诉讼,要求担保人履行担保责任,如是连带责任的担保,则应对担保人另行提起诉讼,要求其承担责任。
(二)对于通过司法程序,采取保全措施获得担保人担保的处理方法:
1、通过诉前保全获得担保的,债权人在起诉时,应主动将担保人列为被告,如债权人未对担保人起诉的,法院应该向债权人说明法律后果,或者由法院直接通知担保人作为第三人参加诉讼。
2、通过诉讼保全获得担保的,法院可以通知担保人作为第三人参加诉讼。
凡在诉讼中未将担保人列为诉讼当事人的,在执行程序中不能将担保人作为被执行人,不能根据生效的法律文书和担保人提供的担保书对担保人进行执行。
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