不动产交易充满了风险。对开发商来讲，这种风险除了受整个房地产市场的景气程度、销售状况和广告费用的支出等因素影响外，还要受到房屋交易纠纷等的影响；对消费者来讲，也同样充满了诸多不确定性。具体到一项交易中，卖方可能会担心房屋产权过户后拿不到余款、买方贷款失败无法履行契约、买卖进行中买方突然不想买而提出悔约等；买方则会考虑付款后会不会拿到房屋产权、房屋因其他原因无法过户时所付出的价款能否取回、卖方一屋二卖、卖方可能会恶意欺诈、房屋本身存在质量或权利瑕疵等。

为了保障不动产交易的安全，以增加买卖双方的信任度，各国都对此进行了一系列的制度设计。其中，美国的不动产交易保障制度——公证托管制度（escrow），因为制度本身设计简单、过程合理且相对比较完善而对其他国家和地区产生了较大的影响，成为其他国家设计相应制度时的观念来源和制度范本，如日本的不动产交易保障制度和台湾地区的成屋履约保证制度等。本文将对这一制度作一简要介绍。

（一）什么是公证托管制度

公证托管制度起源于美国加州的中间人制度。随着美国社会经济的发展，不动产交易日趋复杂化，以往由律师所办理的此类事务，逐步专业化，进而发展成为公证托管制度。1947年EscrowLaw的实施，标志着这一制度的正式确立。

所谓公证托管制度是指通过中立第三方（netralthirdparty）暂时托管价款、契据（deed）、文件、各项单据、检验报告，计算当事人所应付的各项税款、保险费，有时也会按照要求完成所有权调查、他项权清查等任务，待契约所应当完成的各项条件达成后，将价款和契据分别交给买卖双方的一项不动产交易办法。

在这项制度中存在三方当事人：买方、卖方和中立第三方。在交易的过程，卖方将契据交给中立第三方，买方将价款交给中立第三方，中立第三方有时也会被称为公证托管代理人（escrowagent）、托管持有者（escrowholderorescrowee），依据当事人的指令与授权，按照买卖双方所签订的和约条件办理各项手续。当交易双方都各自完成了在合约中所作出的承诺后，公证托管代理人才会将契据与价款分别交给买卖双方。

（二）公证托管制度的运作过程

了解公证托管制度的实际运作过程可以使我们更加深刻地理解这一制度。现将其运作过程作一简要描述，主要分为以下几个步骤：

1、不动产的买卖双方先行签订不动产买卖合约。

2、找一个与买卖合约无关系的中立第三人作为公证托管代理人。

3、由卖方、买方、公证托管代理人共同出面签订托管协定。

4、根据托管协定，卖方将不动产契据暂存在中间托管人处，买方将价款交给公证托管代理人，托管代理人将买方的价款以托管基金的名义存入托管基金账户。

5、待双方所规定的条件达成时，公证托管代理人依据托管协定将契据交给买方、将托管基金依照价款的数额交付给卖方或其指定的第三方。

（三）公证托管代理人的责任

从公证托管制度的定义和运作过程可以看出，公证托管代理人所处的位置极其重要，因此，对公证托管代理人责任的规定就相应处于核心地位。通常公证托管代理人只能由银行、信托公司、建筑和融资信用合作社（bildingandloanassociation）、独立的托管公司、律师及产权保险公司（titleinsrancecompany）来担当，有时，也可以由中介经纪人提供该项服务。

一般来讲，公证托管代理人的工作开始于将买方的价款存入一个特别的银行信托账户，并准备一套依据销售契约所签订的托管指令，该指令建立了公证托管代理人与买卖双方之间的代理关系，并详细记载了双方各自必须完成的事项。在完成了对卖方不动产的产权调查之后，公证托管代理人要将这一产权调查报告转送给买方或其指定的律师或第三人。卖方将财产保险及相关文件交给公证托管代理人后，公证托管代理人要召开交易会议，分摊税负、分配租赁和劳务契约中的权利义务，并将结果传达给买方。

总的来看，公证托管代理人与一般的受托人一样，只有依据当事人的指示完成特定事务的义务，当事人之间有争议产生时，公证托管代理人一般不作任何决定，而是请求法院来解决问题。如果没有当事人的指令或法院的处理决定，公证托管代理人代为解决而发生错误判断或造成伤害、损失时，公证托管代理人必须承担相应的责任。

（四）公证托管制度的特点

从上面的分析可以看出，该制度具有以下特点：

1、公证托管能够成功的基础是必须有一个有效、具有强制性、不可撤销的契约。如果买卖双方之间的契约不存在有效性、强制性和不可撤销性，则存放在公证托管代理人处的价款和契据就有可能会被撤销，公证托管代理人按照一方当事人的指令进行单边操作，就会损害另一当事人的利益，从而造成约定条件的不可达成，使交易失败。

2、公证托管代理人进行代理活动的过程是双边代理和单边代理的混合体。在所有的条件达成前，公证托管代理人是买卖双方的双边代理人；当契约规定的条件达成后，公证托管代理人成为各当事人的个别代理人，作为卖方的单边代理人传送价款，作为买方的单边代理人传送契据。

3、公证托管制度突出了制度保障的专门性。就价款而言，体现了专款专用；就契据而言，体现了专有专递。?

（五）总结

作为一项制度，公证托管制度确实非常简单，便于操作，具有诸多优点。为了更进一步地加深对它的认识，笔者试用一个简单的图示来说明，如下：

总之，公证托管制度是在不动产交易的过程中，买卖双方委托与交易无利害关系的第三方，在一定的时期内，冻结双方权利关系，公证托管代理人在此期间调查进行买卖的不动产产权和不动产本身的状况，并保管契约、产权证明、价款等，以确保卖方的产权过户清楚，并在约定条件达成后将不动产价款交付给卖方；买方付清不动产价款并履行所有条约后，公证托管代理人才把产权契据转移给买方。不动产价款交付与产权转移几乎是同步进行的，因此可以确保买卖双方权利义务的履行。

（中国国土资源经济研究院李晓妹）

摘自《中外房地产导报》2003.11