持刀枪斗殴可以认定为是持械斗殴吗?

我国《刑法》第二百九十二条第一款在聚众斗殴罪中规定了四种加重情节，但是实践中对持械聚众斗殴的把握判断五花八门，莫衷一是，造成了大量的案件同案不同判，严重影响了法律的统一适用。

应该说，造成这种局面的原因很多，但与我国没有中央层面的司法解释与规范性文件有很大关系，我国在最高司法机关层面仅有最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中对聚众斗殴罪的量刑提出了简单的指导意见，没有关于聚众斗殴罪具体应用法律问题的任何相关司法解释，最高人民检察院、公安部在这个问题上除了前述立案追诉标准外，也无相关规范性文件，对“持械”的认定没有任何帮助。

一、理论观点

对于何为“持械聚众斗殴”，《刑法罪名精释(第四版)》认为，“主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴”的情形。这是司法实践中最权威的观点。该观点强调，一是必须实际使用，二是限于棍棒、刀具以及各种枪支武器，至于是为什么限于以上器械，有没有相关的判断标准，则没有给出理由。至于是事先准备的，还是现场随手拾取的，则没有提及。

《刑法分则实务研究(第五版)》在这个问题上的见解是“用随身携带的凶器殴斗，或者利用殴斗现场原有器物殴斗。这里所说的凶器是指足以造成伤亡的危险器械。”根据该观点，在实际使用上与前述观点没有区别，但是对于“械”的界定没有具体限制，只要是“足以造成伤亡的危险器械”都可以，而且是不限于携带，也包括现场利用。

《百罪通论》虽未对“械”作出明确界定，但明确提出“行为人在聚众斗殴过程中从对方手中夺得器械而使用或者在斗殴的现场随手找到器械而使用，都不能认定为持械，因为这里行为人缺乏持械斗殴的故意。”这一点有别于《刑法分则实务研究》的观点。

二、地方层面指导意见

在地方层面，江浙沪三地都出台了本地区有关聚众斗殴的指导意见。

上海市的意见认为，“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴。参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未使用或携带器械，构成本罪的，也均应以持械斗殴认定。

江苏省的意见认为，“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。持械既包括事先准备器械并在斗殴中使用，也包括在实施斗殴过程中临时就地取材获得器械并使用。对于夺取对方所持器械并使用的，以持械聚众斗殴论处。参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而携带器械，即使本人未携带和使用器械，构成共同犯罪的，也均以持械聚众斗殴论处。对于预谋持械聚众斗殴但没有将器械带到斗殴现场或对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的，可不以持械聚众斗殴论处。

浙江省则回避了对“械”的界定。而江苏省2000年10月11日出台的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》则明确了“械”的“足以致人死亡”的标准，更加合理。

通过对比发现，上海、江苏两地都对“械”的界定采取不完全列举法，都将“足以致人伤亡”作为判断标准。但对于“持械”的认定，两地的意见既包括实际使用，也包括实际携带而未使用的情形;既包括事先准备并携带至现场，也包括临时从现场取得的情形，甚至江苏省走的更远，把夺取对方所持器械并使用的都包括在内。