1．在不能改变现行刑事立法的现实面前，在贪污罪的法定刑罚幅度过大的状况一时难以根本改变的前提下，我们可采取优化贪污法定刑罚幅度的方法。一方面，需要刑法进一步完善贪污犯罪的构成要件，使贪污罪的基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件或减轻犯罪构成要件具体化、明确化。逻辑学常识表明，内涵和外延之间是成反比的，构成要件的表述越抽象、越概括，内涵就越少，而外延则越广；构成要件的表述越具体、越明确，内涵就越多，而外延则越小。贪污罪构成要件的明确化、具体化，必定使其构成要件的内涵和外延达到易把握、可确定的要求，尽量避免贪污罪构成要件表述上的模糊性和不同等级构成要件间的交叉；另一方面，我们应当进一步缩小贪污罪的量刑档次，使贪污罪的量刑档次更具有确定性、可操作性、均衡性和对价性。实现后一目标的关键是根据贪污罪行性质和危害程度合理地设置若干数量的不同等级的量刑情节，使量刑档次化大为小。这两个方面分别体现了罪刑法定原则对贪污罪的罪状之法定化、明确化和刑罚之法定化、明确化的要求。如贪污罪的法定刑可如下设置，使各档次法定刑之间相互衔接，尽量避免法定刑重合的现象：（1）个人贪污5千元以上不满5万元的，处1年至5年的有期徒刑，可并处罚金刑，情节严重的，处5年至10年有期徒刑，并科罚金刑，我们可以2年徒刑为界，将其划分为2年以下有期徒刑、拘役或者管制和2至5年有期徒刑，情节严重的，处5年至7年有期徒刑、7年至10年四个量刑档次；（2）个人贪污5万元以上不满10万元的，处5年至15年有期徒刑，可并处没收财产，情节严重的，处无期徒刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为5至10年有期徒刑、10年至15年有期徒刑、15年有期徒刑或者情节严重的处无期徒刑三个量刑档次；（3）个人贪污10万元以上的，处15年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为15年有期徒刑或无期徒刑、无期徒刑或者情节严重的，处死刑两个量刑档次。

2．加强对贪污罪数额的司法解释，并树立利用职务实施的犯罪的法定刑应当比非职务性的同种犯罪行为的法定刑重的观念，即国家工作人员或者其他具有法律要求的特定身份的人员利用职务或职务所形成的便利条件实施不具有特定身份的人员同样可以实施的犯罪，不论立法上是否将其犯罪行为单独规定为新的罪种，其法定刑都应当比不具有特定身份的人员实施同种犯罪行为的法定刑重。而本文中的贪污罪不但侵犯了公共财产的所有权，而且亵渎了国家工作人员的职务行为的不可收买性，具有较之普通侵犯财产罪的盗窃罪等更大的社会危害性。贪污（5千元）犯罪构成的数额起刑点不应当高于盗窃罪（500－2千元）等，而应当至少与盗窃罪等构成犯罪的数额起刑点持平，甚至应当更低，其法定刑的下限和上限则都应当高于盗窃等的法定刑的下限和上限。

收稿日期：2001－09－26

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注释：国内刑法学教材多数认为法定刑和刑罚是等同的，很少有人对此进一步加深研究，但有学者认为二者是即有区别而又有联系的两个事物，详见文中。

王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于中华人民共和国刑法（修订草案）

的说明》。

我国学者张明楷教授认为犯罪的本质在于侵害了法益，不是犯罪人是否获利以及犯罪人获利的大小问题。笔者认为对犯罪本质的认识的深化，有利于消除现今刑法中存在的一些弊端。

我国学者张明楷教授认为贪污罪并不是以5000元为起点，因为个人贪污不满5000元的，如果情节严重，也应以贪污罪论处。个人贪污不满5000元的，情节较轻的，也可构成贪污罪，只是免予刑罚处罚、给予非刑罚处罚而已。这是一个值得研究的问题。

1993年，全国各级检察机关共立案侦查贪污贿赂等犯罪案件56491件，其中，贪污贿赂案30877件，贪污贿赂万元以上不满10万元的13148件，10万元以上不满50万元的955件，50万元以上不满100万元的77件，100万元以上的57件。1994年，全国各级检察机关共立案侦查各类经济犯罪案件中，10万元以上不满50万元的1265件，50万元以上不满100万元的106件，100万元以上的77件。从近两年查处的贪污案件来看，犯罪人不但级别高，如江西省副省长胡长清，全国人大常委副委员长成克杰等等，而且涉案金额达数百万，甚至上千万。

关于死刑存废问题的争论问题由来已久，但最终是废除论战胜了保留论，现实中许多国家已经废除了死刑就是明证。而我们国家却在修改刑法时大量保留甚至增加了死刑条款，这与现代刑法发展趋势相违背。

尽管新刑法典在罪种量刑档次的完善方面取得了重要进展，但存在一个通病，即许多条文规定分解后的量刑档次为拘役至5年徒刑、2年至7年徒刑、3年至10年徒刑、5年至15年徒刑、7年至15年徒刑、7年以上徒刑或无期徒刑、10年以上徒刑或者无期徒刑；因为这些量刑档次几乎相当于罪种法定刑罚幅度过大与否的临界点，所以导致许多条文中，对属于同一量刑情节的同种犯罪行为，即可处以拘役，也可以判处5年有期徒刑；有的既可以判处10年有期徒刑，也可以合法地判处死刑。如果再因量刑情节的弹性和模糊性而发生量刑档次适用上的错位，量刑的畸轻畸重就难以避免。

以上做法的理论基础在于，罚金刑与自由刑并科的功能互补作用和罚金刑替代自由刑的功能替代作用。

功能互补可以在发挥罚金刑的经济制裁作用的同时，间接提高自由刑的惩戒效果，从而加强刑罚的综合效应，而功能替代则可以减轻或避免自由刑特别是短期自由刑的负面影响，两者的正确运用都有利于最佳地发挥我国以自由刑为中心的刑罚结构的功能。

至于贪污罪的最高刑是死刑的问题，笔者认为，今后一旦时机成熟，必定废除死刑，借鉴外国刑法的做法，如设终身监禁等，这样才能使刑罚趋于人道化、现代化，才能与国际接轨。

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「参考文献」

［1］刘远。试论法定刑［D］．中国政法大学。

［2］陈正云。刑法的精神［M］．北京：中国方正出版社，1999．50－51，49．

［3］邱兴隆。刑罚理性导论［M］．北京：中国政法大学出版社，1998．247，253－254．

［4］张明楷。刑法学（上）［M］．北京：法律出版社，1997．51－53，42－44．

［5］贝卡利亚。论犯罪与刑罚［M］．北京：中国大百科全书出版社，1993．65，53．

［6］边沁。立法理论——刑法典原理［M］．北京：中国人民大学出版社，1993．68－69．翟长玺

针对以上问题，现提出三点对策性建议：

第一，有必要在离婚诉讼中规定和解期限。我们认为有必要在民事诉讼法或者相关司法解释中规定离婚和解程序，即在离婚诉讼受理后，在自愿合法的基础上，给当事人一段合理的冷静考虑时间，避免感情用事轻率离婚。

第二，逐步设立参与审理离婚诉讼的法官的遴选机制。在我国离婚调解的制度设计中，我们应该能够保证参与离婚诉讼的法官至少具有一定的家庭生活经历、婚姻责任感，有必要的婚姻经验以及较为丰富的社会阅历等，起码不能是初出茅庐的年轻法官。

第三，在离婚诉讼中邀请专业人士与有关单位共同参与调解。法院可以邀请包括心理学、医学、社会学专业人士在内的人员共同参与离婚调解，使离婚调解的效应最大化；法院还可以邀请妇联、从事儿童保护工作的专门组织的有关人员参与离婚诉讼的调解，凭借他们的丰富的工作经验，在离婚调解过程中尽可能地维护弱势群体的合法权益。