公平原则因其高度抽象概括性,在实务上的认定和运用颇为困难。公平原则赋予了法官的自由裁量权,如若使用不当,则必导致司法专横,从而成为破坏法制整体价值的祸源,因之立法技术能使原则演化为具体可操作的法律条文时,应尽可能限制法官利用该原则造法的权力。
1.违反平等互惠原则之条款
平等,是就合同关系的主体方面而言,互惠则是就合同关系的内容方面而言。格式条款和相对人虽缔约能力和缔约机会相差悬殊,但双方法律地位平等,提供者不得强迫相对人签订霸王合同,此即平等;依合同内容,格式条款提供者和相对人双方给付的代价应相对等,此乃互惠。平等互惠本是民事活动共通的规则,但在格式条款交易中,平等互惠尤为重要,因为格式条款的主要弊端在于格式条款提供者滥用契约自由原则,于是单方提出格式条款时,作合同上负担及危险的不合理分配,格式条款成为经济强者压迫经济弱者的工具,从而破坏合同交往中应有的平等互惠原则。
何以决定条款违反平等互惠原则,以下三种情事可以作为参照:
(1)给付与对待给付的相当性。在双务合同中,当事人互以双方共同认为对等的给付及对待给付互相交换以达成交易,如依格式条款,双方所期待的给付及对待给付之间的对等即受到严重的威胁,该约款应因违反平等互惠原则而无效。在货物出门,概不退换的场合,相对人依买卖合同支付价金旨在取得与其价金相对等的货物,而该条款排除出卖人的瑕疵担保责任,根本否认买卖合同给付与对待给付的对价关系,即违反平等互惠原则。给付与对待给付之间虽应维持其对价上的平等,但对平等不应作绝对的理解,绝对的平等只存在于理论思辩之中,平等性仅指双方当事人主观上均愿以其给付换取对方的对待给付,至于该具体的给付(物品或劳务)与对待给付(价金或报酬)客观上的价值是否相当,在所不问。因此,格式条款上有关价金的约定,如买卖价金、租金、承揽或其他劳务的报酬、或借款利息等等,即使客观上有显然偏高的情形,也不构成违反平等互惠原则。但该条款因违反强行性规定或属应受其他方法规制的条款时,当属无效。
(2)危险分配的合理性。依平等互惠原则,当事人应仅就在其所能控制范围内发生的危险负其责任。因此,金融机构如以格式条款规定,存款人对有关文件或取款单上的签章印鉴,即使经任何第三人伪造、变造或涂改,亦应负责,即属违反平等互惠原则的危险分配,应为无效。因为第三人伪造、变造或涂改签章或印鉴,如非存款人所能控制或防止,即不得任由金融机关以格式条款规定,将因金融机构从业人员的注意义务的疏懈所发生的危险全部移转予存款人承担。
(3)赔偿责任的相当性。基于平等互惠原则,违约造成的赔偿责任应与相对方造成的损失相当。因此,照像馆以其工作底单称如遇胶卷损坏丢失只按同类同量胶卷价值赔偿,显与相对人因之造成的损失不相当。该条款遂因违反平等互惠原则而无效。
2.违反任意性规范之条款
从格式条款的内容观察,可以发现不公平条款大多以排除任意性规范为主要目标。依传统民法学者的认识,强行性规范与任意性规范仅依可否为多数人以合意排除为区别。强行法为关于公共秩序之法,其法规所规定之法律关系内容,不许依当事人意思变更者也。任意法者,其法规所规定之法律关系内容,不过为当事人意思之补充或解释者也。但任意性规范具有弥补行为人具体意思表示疏漏,保障交易安全的作用,和强行性规范一样,也是立法者斟酌各典型事态,并经利益衡量及价值判断后,所作以公平正义原则分配当事人权义的规定,其立法意旨不是在使当事人得恣意将立法者所制定之法律效力废弃,而是容许当事人以其他规范来代替原来法律规定,代替原来法律规定之规范至少应与原来之法律一样对契约之公平正义加以维护,因此亦需同受公平观念之严格审查。在以个别特约(自由协商)排除任意性规范时,当事人依平等的缔约地位及自由的意思,自有其考量,应尊重该特约,肯定其效力,在以格式条款排除任意性规范时,当事人间缔约能力和缔约机会相差过巨,对条款内容的决定极不平等,其效力如何,尚需斟酌。依学者见解,除对双方当事人均为公平合理之情形外,排除任意法规定之一般契约条款不生效力,除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。因此,格式条款虽不违反强行规范,并非当然有效,而应进一步依该条款所排除不予适用的任意性规范的立法意旨审查其效力。
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