一、职工达到法定退休年龄的日期就不再去单位上班了吗?

关于劳动者达到法定退休年龄时劳动合同是否自然终止的问题，理论和实务中争论已久。最高院民一庭在其编著的《最高人民法院新劳动争议法解释（一）理解与适用》一书中给出了意见，可供参考。

众所周知，《劳动合同法》第44条规定了劳动合同终止的六种情形，其中第2项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。第6项规定，“法律、行政法规规定的其他情形下，劳动合同终止”。

《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。

因此，按照《劳动合同法》第44条第6项的授权，《劳动合同法实施条例》第21条增加了一项劳动合同终止的情形。

这是完全合法的。

但是在实际执行过程中，却出现了争议。

争议点就在于，有观点认为，《劳动合同法》第44条规定的“达到法定退休年龄并开始享受养老保险待遇的，劳动合同才终止”，而《实施条例》第21条规定“劳动者达到退休年龄就终止合同”，两者相比，显然，达到法定退休年龄，不一定享受养老保险待遇，比如因为没办退休手续或没交够15年社保无法享受待遇等等情形下，按照《劳动合同法》的规定，劳动合同不终止。而《劳动合同法》属于法律，等级高于属于行政法规的《劳动合同法实施条例》，所以要以劳动合同法规定为准。所以认为，实施条例规定是无效的。劳动者到了法定退休年龄，劳动合同并不自然终止。

对此问题，最高院民一庭认为：

1、《劳动合同法实施条例》第21条规定是有效的，并不违反上位法，因为是按照《劳动合同法》第44条第6项授权规定的。改良者之间属于补充与完善的关系，而非冲突、替代关系，也就不存在优先适用的关系。

2、在执行《劳动合同法实施条例》第21条过程中要注意审查劳动者达到法定退休年龄，无法享受养老保险待遇的原因。

1）如果是因为单位的原因（比如未交社保、丢失员工档案、无法办理社保关系转移手续、不给员工办理退休及养老待遇申领手续等），则，如允许单位依据实施条例第21条规定随意终止劳动关系对劳动者明显不公，法院可以认定单位因自身原因让劳动者无法享受基本养老保险待遇，从而丧失了其在劳动者达到法定退休年龄时享有的劳动关系中职权，此时应适用《劳动合同法》第44条第2项作为认定劳动关系是否终止的判断标准，也就是说，此时劳动关系不能自然终止，双方之间仍是劳动关系而非劳务关系，直到劳动者符合享受基本养老保险待遇时止。

2）劳动者在单位工作期间达到法定退休年龄，非因单位原因不能享受养老保险待遇的，比如员工入职本单位时就距离法定退休年龄不满15年，本单位足额缴纳了社保，但员工之前的工作单位没交社保造成社保不够15年，此时劳动者不能享受养老保险待遇不可归咎于单位，此时人民法院应适用实施条例第21条，认定因劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件，双方用工关系自达到法定退休年龄时劳动合同自然终止，此后形成劳务关系”。

同时，最高院民一庭还提出，“劳动者达到法定退休年龄后双方又签订劳务合同的，应尊重当事人的意思自治，认定双方是劳务关系。”但“劳动者主张经济补偿的，应区分情况处理。如劳动者非因单位原因不能享受养老待遇，双方劳动关系系因达到法定退休年龄自然终止，无权主张经济补偿。如果是因单位原因造成无法享受养老待遇的，在达到法定退休年龄时劳动关系非自然终止，而是双方协商一致解除的。此时就要看，到底是谁提出的要签订劳务协议，在无证据证明劳动者主动提出签订劳务协议的情形下，可以认定是单位提出、双方协商一致解除劳动关系，支持经济补偿。”

总结一下最高院民一庭的观点，大概可分为三个层次：

劳动者达到法定退休年龄未享受养老保险待遇，劳动关系是否终止，要看劳动者不能享受养老待遇的原因。

1、如果不是单位的原因导致，则，劳动合同自然终止。

注意，这里强调的是“自然终止”，无需双方另行签订劳务协议，也即，此时即便未主动提出终止劳动合同或签订劳务协议，双方也会变成劳务关系。

2、如果是单位原因，则，劳动合同并不自然终止。但是，尊重双方意思自治，如果双方签订劳务协议的话，此后双方也就变成了劳务关系。

3、在单位原因造成劳动者达到法定退休年龄无法享受养老保险待遇的情况下，双方签订劳务合同后，劳动者主张单位支付经济补偿的，是否支持，要看是谁提出的“签订劳务协议”。如果没有证据证明是劳动者主动提出的，则，可以认为是单位提出的，以签订劳务协议的方式，解除了双方的劳动合同，依据《劳动合同法》第46条，视为单位主动提出，与劳动者协商一致解除劳动合同，支持经济补偿。

个人觉得，上述意见还是比较合理、可操作性较强的。