缔约上的过失（cplaincontrahendo）由德国法学家耶林在其1861年发表的《缔约上过失—契约无效或未完成时的损害赔偿》一文中首次系统地提出，以解决在缔约磋商之际，当事人因他方的过失，所受信赖利益损害的赔偿问题，被学界誉为法学上的发现。1该理论一经提出后，即深为理论及实务界重视。1900年《德国民法典》将这一理论成果部分地采纳，即：未将缔约过失作为一般性的法律原则加以规定，而是将几种典型的缔约过失行为在法典中分别加以规定。共包括三种情形，即不真实意思表示之无效或被撤销（第122条）、无权代理（第179条）以及给付自始客观不能或违反法律禁止性规定（第307条、308条）。之所以选中这三种情形，大概是因为其在实务中发生的频率较高，因而急需调整。在民法典颁布以后，在德国的民法实务上，缔约过失责任主要委诸判例予以发展；而在法学理论上也经历了长期的发展演变，例如，在其法律基础的问题上先后有侵权行为说、法律行为说、法律规定说以及诚信原则说之提出。德国法上的缔约过失日臻成熟、完善，已发展成为一个庞大复杂、适用范围广泛的制度。2这一理论，使当事人在缔约之际，因对方的过失而蒙受的信赖利益的损害能够得到赔偿，改变了以前受害方不能得到救济的不公正状况，因而为世界众多国家的法学理论和立法所承认和采纳。但由于各国法律体系的差异，以及接受该理论之后，本国法学对其进行的进一步发展，在比较法上，缔约过失无论作为法学理论还是一个实定法上的制度，都表现出了程度不同的差异。缔约过失在适用范围上的差异即为其中的一个重要的领域。缔约过失的适用范围，是对该制度都适用于哪些情况的说明，是将缔约过失这一原则性的法律概念予以类型化的结果。基于各国对缔约过失的内涵的认识不同，以及在归类时所采用的标准的差异，在立法以及学说上对缔约过失的适用范围的表述就产生了比较大的差别。合理确定缔约过失制度的适用范围，对于这一一般性法律原则的适用，以及进一步认识缔约过失制度的内涵与性质，具有重要意义。

一、比较法上的观察

德国法上的缔约过失制度具有最典型的代表意义。

在德国法上，于其民法典制订之际，对于是否应就缔约上过失制度设置一般性规定存在争议，讨论的结果，认为该理论不宜全盘接受而采为一般责任要件，故仅在若干情形设有规定。3包括：

（1）不真实意思表示之无效或被撤销。《德国民法典》在第118条、第119条、第120条分别规定了意思表示因缺乏真意而无效、因错误而撤销以及因传达不实而撤销，并于第122条规定了在前述情形下意思表示人的损害赔偿责任。

（2）契约因给付自始客观不能或因违反禁止性规定而无效，体现于《德国民法典》第307条与第309条的规定。

（3）无权代理未被本人追认的情形，体现于《德国民法典》第179条的规定。但德国法上并非只在以上明文规定的情形追究当事人的缔约过失责任，德国民法第一草案立法理由书明白指出，除上述法定情形外，于缔约之际，因过失不法侵害他人权益者，究属侵权行为，抑或是一种法律行为上义务的违反，是一项解释上的问题，应让诸判例学说加以决定。4经判例与学说的发展，德国法上的缔约过失制度扩及到了除前述三种情形之外的其他场合。首先包括因一方当事人于缔约之际的过失而导致契约不成立或归于无效，因此导致对方当事人信赖利益遭受损害的情况。其次，通过1911年德国法院对亚麻油地毯案5的判决，德国法上的缔约过失制度进一步推进到侵权行为法的领域，调整在缔约磋商之际，因当事人的过失，侵害对方人身权与所有权的情形。在此类案件中，往往构成缔约过失责任与侵权责任的竞合，受害人可以选择其中之一而为请求。但这两种请求权在构成要件上与消灭时效上存在差异。即：侵权行为请求权的构成要件在德国法上更为严苛，典型地表现在雇佣人依第831条第1款的规定，可以通过证明其在挑选辅助人时已经尽到应有的注意义务而免责；并且侵权行为请求权的消灭时效较短。因此，受害人通过请求追究缔约过失责任，更有利于保护其利益。在这个意义上，缔约过失向侵权行为法领域的推进，可以说是被用来调和被认为是不公平的侵权行为法的严苛之处。6这之后，缔约过失的适用范围进一步扩展，开始适用于契约有效的情形。例如，在具有专门知识的卖方与无经验的买方所缔结的契约中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，在下述情况下亦承担缔约过失责任：（1）卖方违反了把事实解释清楚的义务；（2）买方相信了卖方的不正确陈述；（3）具有专门知识的卖方与无经验的用户进行社会一般不多见的物品交易；

（4）合同具有特殊目的，强烈期待一方当事人有告知义务。7可见，经过长期的发展，缔约过失的内涵已远远超出了耶林最初提出该理论时的意旨。耶林提出缔约过失理论所欲解决的问题是：契约因一方当事人的过失致不能成立时，有过失的一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任的问题。8而当事人身体与所有权被侵犯，与契约是否成立，很多情况下并不存在直接的联系；对于因人身权与所有权被侵害而造成损害的赔偿，也已与信赖利益无关，而属于对维持利益的救济。将合同有效的情形纳入缔约过失的调整范围，也超出了耶林的构想。可见，德国法上缔约过失的适用范围是十分广泛的。值得注意的是，德国通过2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》对《德国民法典》进行了修订，将缔约过失制度作为一项法律原则在实定法上正式予以确认，并采纳了学说与判例的观点，将缔约过失建立于诚实信用原则的基础之上，认为缔约过失责任是因对先契约义务的违反而应承担的责任。新文本的《德国民法典》第311条第2款规定：本法第241条第2款9所规定的负有义务的债之关系亦可通过如下方式成立：1开始合同磋商，2合同一方当事人之于一种类似法律行为的关系而赋予或信赖合同另外一方当事人影响其本人权利、法益及利益的机会时的合同准备，3其他类似的交易联系。参照立法者的解释，10可知第1项适用于缔约磋商阶段的过失，包括无故中断缔约磋商以