导言：办一件事要跑十几个行政部门审批，建一项工程要盖几十个公章，这类事情的报道不断见诸报端。过多的管理部门不分主次重复发证、收费、管理，使相对人无所适从，苦不堪言。行政许可过多过滥已日益成为阻碍依法行政，影响人民群众与政府部门关系的一个严重问题。关于行政许可的设定权限，笔者认为应该从严限定，不宜赋予省级和较大市的政府规章可以设定行政许可的权限，以从源头上杜绝目前存在的行政审批过多过滥的弊端。

办一件事要跑十几个行政部门审批，建一项工程要盖几十个公章，这类事情的报道不断见诸报端。在职能配置上将对某一社会经济事务的管理权限同时授予几个职能部门共管，而这些部门在管理上最常见的手段之一就是设置行政审批。如在文化市场管理方面，文化市场只有一个，而管理部门却有很多：文化、广播新闻出版各自为政；公安、工商、卫生等齐抓共管：社管办，扫黄办各负其责。过多的管理部门不分主次重复发证、收费、管理，使相对人无所适从，苦不堪言。行政许可过多过滥已日益成为阻碍依法行政，影响人民群众与政府部门关系的一个严重问题。目前正在提请全国人大常委会审议的行政许可法草案，受到各方面的高度关注。其中，关于行政许可的设定权限，笔者认为应该从严限定，以从源头上杜绝目前存在的行政审批过多过滥的弊端。具体而言，笔者认为不宜赋予地方政府规章有行政许可的设定权。其理由简述如下：

一、从行政许可的性质及目前存在的弊端来看，应从严限定行政许可设定权。

行政许可也就是通常所说的行政审批，是指行政主体应相对人的申请而赋予其从事某种法律所限制的事项的权利和资格的具体行政行为。许可，对被授予者而言，是赋予权利，是一种授益行为。但同时对其他更多未被赋予权利者而言，则是一种禁止，是对行使某种权利的限制。因此，从本质上说，许可是对普遍限制的解除。在法治国家里，除法律禁止外，公民可以从事一切活动，对公民而言，法无禁止既自由。许可正是授权与限制这两者的结合。许可是对禁止的解除，这是社会生活所必需的，其原因有的可能是为了维护经济秩序、社会秩序和公共利益，有的可能是由于数量的限制，或者可能是对从事某项行业者有特殊的资格要求等等。但是，上述这些领域也不是都必须由行政机关直接进行审批。例如，有的可以运用市场机制加以解决，有的可以授权中介组织、行业自律组织来承担，还有许多是完全可以通过事后监督来解决，而不必实施严格的许可制度。这些已为大多数市场经济发达国家的实践所证明。由此可见，行政许可是一项极为重要的法律制度，国家对于行政许可的立法，对于规范行政许可行为，保障和监督行政机关合理有效实施行政管理；对于引导政府职能转变和行政管理体制改革，处理好市场经济自由竞争和政府管制力度的关系；对于制约行政权力，切实保护老百姓的合法利益意义十分重大。

从目前这方面存在的问题来看，行政许可设置过多过滥的主要原因是在基层。就数量而言，地方设立的行政许可事项可谓名目繁多，不胜枚举。就质量而论，地方设立的许多行政许可事项无论是从实体上还是程序上都存在粗制滥造的现象。其中，尤以一些乡、县、市级政府及其部门设立的行政许可事项为甚。一些行政部门一讲行政管理，就要审批，而且环节过多，手续繁琐，时限过长。群众对此很有意见。从一定意义上，可以说现行行政许可制度已成为一个腐败源，在一定程度上已经成为政府转变职能的一个障碍。笔者认为，行政许可法的立法宗旨之一，就应该是严格规范行政许可的设立和实施，从严限定行政许可的设定权。这对于进一步推进行政管理体制改革，从源头上预防和治理腐败具有重大意义。

二、行政许可的设定属立法行为，应符合立法法确定的立法体制并与其他法律的规定相衔接。

如前所述，行政许可实际上是对法律所限制或禁止事项的解除。因此，行政许可的设立是一种立法行为。按照我国立法法的规定，国务院部门规章和地方政府规章从法律效力来看，处于同一层级，因此，两者的立法权限应该是一致的。但行政许可法草案对两者在设定行政许可权限的规定上却与此相悖。一方面规定国务院各部门和其他国家机关一律不得设定行政许可，另一方面又规定省、自治区、直辖市和较大市的人民政府可以依据法定条件设定行政许可。这样规定实际上使地方政府规章在立法权限上超过了国务院部门规章，与立法法的有关规定相左。另外，这样规定也与我国其他行政法的有关规定也不一致。如行政处罚法第十三条规定，地方政府制定的规章对违反行政管理程序的行为，只能设立警告或者一定数量罚款的行政处罚，而不能设立暂扣或者吊销许可证等其他几种行政处罚。如果在行政许可法中规定地方政府规章有行政许可设定权，就会造成这样一种局面，即：地方政府作为同一个立法主体，一方面可以在其制定的规章中设立许可事项，另一方面在其制定的规章中又不能设立暂扣或吊销许可证的行政处罚。也就是说，地方政府规章可以规定发许可证，却不能规定收许可证，两者显然是互相矛盾的，如此规定会造成法律与法律之间的不协调甚至相冲突。因此，笔者认为，行政许可的规定应与立法法和行政处罚法的有关规定相一致，即：地方政府规章应与国务院部门的规章一样，不授予其行政许可的设定权。

三、行政许可关乎人民群众的切身利益，对其设定权的立法规定应从严限定。

在全国人大就行政许可法（草案）征求意见期间，一些地方政府部门的同志赞成赋予地方政府规章行政许可的设定权，其主要理由之一即认为这样规定有利于保证行政管理的效能。对此，笔者不敢苟同。其一，这种观点实际上是混淆了行政许可的设定与行政许可的实施两者的界限。行政部门日常管理中大量的工作是进行实施性的工作，正如前所述，地方政府行政规章不能设立诸如没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业等行政处罚，但并不影响行政部门在执法中实施这些行政处罚。同样，即使地方政府规章不能设定行政许可，也不会影响其依法实施行政许可，更不会影响行政管理的效能。其二，行政许可是一项重要的行政法律制度，它直接涉及行政相对人的权利和义务。因此，关于行政许可的立法，在调整行政法律关系的同时，也必然涉及对一些民事法律关系的调整，即所谓行政立法的民事制约。由于诸多复杂原因，目前行政立法的民事制约已呈泛化趋势，它所引发的主要问题之一即冲击了现代法治精神。公平原则是现代法治的基石，行政立法的民事制约的泛化，势必会影响这一原则的贯彻与实施。从部门法学上比较，在公平观念上，民法与行政法的价值取向是存在差异的。民法要求的是平等、自愿基础上的公平，而行政法更强调非平等、服从前提下的公正。

由于立法目的及价值取向的不同，行政立法的民事制约往往在排斥一般民法规定的同时，也破除了民法主张的与现代法治原则要求相一致的公平。因此，行政效能必须是在公平的前提下讲求，否则，效能越高，背离公平越远。其三，漠视了对行政相对人民事权益的充分保护。如前所述，行政立法的民事制约实际上已将相当一部分民事行为排斥在民法保护之外，而由于行政立法的公平性及保护方法上的局限，那些本属民事行为的行为及潜在权益最终会因为失去民法保护而无法获得充分的法律保护。具体到行政许可事项方面，那些具有民事制约性质并体现部门或行业利益特征的资质审查制度、市场准入制度及垄断经营制度的泛滥及异化，直接对民法赋予民事主体的基本民事权利构成了严重的侵犯。