一、数量少
据粗略统计,在约1/3的刑事案件中,辩护人不能向法庭提交任何证据材料;在约1/3的刑事案件中,辩护人仅能向法庭提交少量证明被告人平时表现好、认罪态度好等与犯罪事实无关的证据材料;只有1/3的刑事案件中,辩护人能向法庭提交与犯罪事实有关的证据材料,但数量非常有限。这说明,在当前的刑事诉讼中,辩护人未积极主动地开展调查活动。这是多方面原因造成,一是现行法律对辩护人调查权设置了诸多限制,压抑了辩护人调查的热情;二是公众不理解辩护人的工作,使辩护人施展不开;三是执法部门对辩护人工作存在戒备心理,使辩护人的调查风险增大;四是部分律师为追求经济利益办案贪多,不愿在个案上投入精力。
二、证明力差
辩护人不需要证明被告人无罪,只要证明控方观点不成立即可,辩护证据材料不成体系,只能证明案件事实中某一个个孤立的情节,如果该情节是定罪的关键要素,就会影响案件定罪量刑,如果该情节既不是定罪量刑的关键,又不能与其他辩护证据材料形成锁链,就没有实际效果。有的辩护证据材料只是道听途说,辩护人自己也不能确信其真伪,就抛给法庭。如程某受贿案,开庭时程某的辩护人拿出一份证言,证明程某曾在监号内大哭“冤枉”,公诉人问及证据来源,系一位涉“法轮功”犯罪的嫌疑人与程某关押在同一监号内,后被释放出来,程某托其给家人传话,在传话时向程家属讲述过这一情节。后程家人和律师找到该“法轮功”练习者获取上述证言。该证言系间接证据、传闻证据且不能与其他证据相印证,其证明力、可信度与控方证据无法抗衡,辩护人将这样的证据提交法庭,根本不能证明什么问题。
三、非法证据多
采用变通方式将调查权分解,把被告人亲属变成“取证助手”,是辩护人非法取证最主要的表现形式。这种方式的好处是模糊责任界线,规避律师执业风险,所以很快被大多数辩护人采用。最常见的现象有:
1、将说服证人的工作交给被告人亲属去做,至于被告人亲属采用什么方式说服证人,律师不过问。由于现实条件限制,律师说服证人愿意作证是一个较难开展的工作,辩护人往往将这项工作交给被告人亲属去做,这实质上是变相引诱证人作假证。试想有多少证人经得起昔日朋友、熟人、领导的亲属声泪俱下的哀求或反复纠缠?如果证人的工作做通了,辩护人再出面取证言,如果证人拒不合作或不肯改变证言,辩护人就不取证言,所以辩护人提交到法庭的证人证言,十有八九与控方证据相矛盾。例如黄某挪用公款案,证人陶某到检察院反映:被告人亲属带辩护人到家里多次找他,做工作叫他改变证言,他在家无法存身,希望检察机关介入向辩护人说明:如果实在要取证言,愿在检察人员在场情况下作证。
2、委托被告人亲属代为取证。调查权是法律赋予辩护人本人的一项权利,而不是辩护人作为一个自然人天生具备的权利,因此不能被转让或委托他人代为行使。调查工作包括找到证人、说服证人作证、告之证人权利、记录证人证言等一系列环节,都应由辩护人亲力而为,不能由其他人代为行使。实践中出现了辩护人委托亲属代为取证的现象,如被告人罗某贪污案,辩护人在会见被告人时,被告人称其贪污的公款中有1.6万元已交给单位会计,辩护人听信被告人辩解,给被告人妻子打电话,要她把被告人交给会计1.6万元的证据送来。被告人妻子领会其意,找到会计要求出具收款证明,会计被纠缠后给其出具一份假收款收据,被告人妻子将假收款收据交给辩护人,辩护人遂向法庭出示了该项证据,致使案件延期审理。
四、让证人亲笔书写证言多
当前辩护证据材料常常是以证人亲笔书写的证言居多,在证人亲笔书写的证言中,看不到取证主体,看不到取证地点、时间、证人被告之了哪些权利义务,也无法体会证人对某一关键问题的回答是在何种语境下作出。如果说,律师仅仅是为了自保,采用上述形式取证不失为良策,但这种取证方式显然不合法,证人证言的法定形式就是一问一答的调查笔录,证人亲笔书写的证言只能作为调查笔录的补充和附项。辩护人动辄叫证人亲笔书写证言,实际上是有意淡化自己在取证中的主体作用。
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