《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》(以下简称新征收条例)有三个主要亮点:其一,确立了规范征收行为的三项重要基本原则；其二,引入了人大审议和监督征收的机制；其三,取消了征收中的“行政强拆”而以“司法强拆”代之。

所谓“规范征收行为的三项重要基本原则”是指新征收条例第1条至第3条及条例各项具体规定的内容所体现的三项原则即平衡原则、公平补偿原则、正当法律程序原则。

所谓“征收引入人大审议和监督机制”是指新征收条例第8条第二款规定的“各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划。”而上述规划和计划大多是要经过人大或人大常委会审议通过的。这样,征收和拆迁就间接地要接受人民代表机关的监督,从而对地方政府过度依赖“土地财政”推进地方经济发展和城市建设的冲动多少构成一定的制约。

所谓“以司法强拆取代行政强拆”是指新征收条例第25条规定的对拒不履行征收决定的被征收人,由作出征收决定的人民政府“依法申请人民法院强制执行”,废除和取消原拆迁条例第17条和征收条例第一次征求意见稿第28条中关于亦可由“人民政府强制拆迁(搬迁)”的规定。“行政强拆”改“司法强拆”之所以是新征收条例的一大亮点,是因为“行政强拆”所确立的制度架构是:行政机关自己作出拆迁决定,自己对拆迁决定的争议进行裁决,自己对不履行裁决的当事人予以强制执行,违反了“自己不做自己法官”的正当法律程序,违反了法治的最基本原则。新征收条例取消和废除这种非正义的制度是特别值得肯定的。

作为第二次征求意见稿的新征收条例能有上述亮点自然难能可贵,社会公众和媒体大多对之予以正面评价。但是,在肯定这些亮点的同时,我们也不得不指出,新征收条例在征收决策和强制执行(强拆)制度的设计上尚有改进和完善的必要。

新征收条例设计的征收决策制度与第一次征求意见稿相比,间接地引进了人大的监督和制约,这显然是一大进步；但是新条例在进一步的同时却又退了一步,即取消了第一次征求意见稿关于被征收人直接参与危旧房改造决策的制度设计,即“一个90%”(征收决定必须获得90%以上被征收人的同意)和“两个三分之二”(补偿方案应征得三分之二以上被征收人同意,补偿协议签约率达三分之二以上方可生效)的制度。这个制度设计的“门槛”虽然有点高,但它却很好地反映了现代民主的发展趋势,即议会民主向参与民主(特别是利害关系人参与)发展的趋势,确实构成了对地方政府过度依赖“土地财政”推进地方经济发展和城市建设冲动的最有力的制约。新征收条例把这个制度取消了,条例立法目的实现的力度将至少损失一半。当然,原设计的“门槛”过高,可以降低,如分别降到67%和50%,但是,不应该完全撤除“门槛”,让那些过分追求政绩和形象工程的官员大拆大建畅行无阻。

新征收条例设计的“司法强拆”取代“行政强拆”制度与第一次征求意见稿规定的“行政强拆”与“司法强拆”并行的制度相比,确实是一种进步,但“司法强拆”制度必须有相应机制的建立和完善为前提。

作为“司法强拆”制度前提的机制主要有三:其一,裁执分离制度。强拆涉及强拆裁决和强拆执行的问题。作出强拆裁决是一个司法行为,实施强拆是一个行政行为。“司法强拆”如果不以裁执分离制度为前提,统一由法院执行庭或行政庭实施,同样会导致滥权、侵权和腐败。较理想的方案应该是:法院裁决,行政机关组织实施,法院对实施行为予以监督:行政机关超越裁决违法强拆,被征收人可向法院起诉寻求救济。如果法院自裁自执,其违法强拆,当事人到哪里告去?其二,司法独立裁决制度。司法强拆比行政强拆公正是以假定司法相对超脱,不受地方行政和其他外力干预,从而能兼顾和平衡公共利益、建设单位利益、地方当局利益和被征收人的利益为前提的。但是我们的新征收条例如果不明确规定司法独立裁决的制度(对于行政机关申请强执的案件、被征收人起诉不服征收决定和征收补偿的案件的审理、裁判,地方当局都不得进行任何干预,不得指令法院强拆),司法裁决如仍受地方行政和其他外力干预,行政强拆发生的问题就可能同样在司法强拆中重演。其三,起诉停止执行制度。司法强拆是否能对被征收人权益予以有力和有效保障是以司法对行政行为的严格审查为前提的,而这就要求法院在被征收人对行政征收决定或征收补偿决定不服提起诉讼后,认真严格对相应行政决定进行审查,并依法作出判决以后再实施强拆。如果我们的新征收条例仍不改变被征收人起诉后不停止强拆制度,只要政府一申请,法院就强拆。结果导致法院判决做出后,被征收人的房屋早拆了,新高楼大厦早盖起来了。这样,即使被征收人胜诉,权益也难以恢复了。你不可能将新盖起的高楼大厦推倒,再恢复你被拆除的小平房或小四合院吧?因此,在新征收条例中,应该确立起诉停止执行(紧急情况除外)制度,以避免起诉过程中强拆,迫使被强拆人作出暴力对抗或极端行为的选择。

由此可见,新征收条例确立的征收决策制度和司法强拆制度虽然相对于第一次征求意见稿有重大进步,有很多亮点,但仍需改进和完善。我们希望条例能进一步反映和体现民意,能实实在在地解决目前拆迁中存在的诸多问题。