一、关于非法行医中行医行为的认定问题

何谓行医?行医就是指从事执业医生所从事的医疗、预防、保健业务。执业医生都是具有医药卫生专业知识、掌握疾病诊断、治疗技能的专业人员，医生所从事的业务是凭借专业知识与技能而进行的或者以其为基础，这就决定行医是医生凭借其医药卫生知识与技能而实施的专门性医疗行为。但医疗行为可能是一次性的也可能是反复实施的业务行为。非法行医罪中的行医应当是指后一意思即以医疗为业的医疗行为。这里的医疗为业并不要求行为已实施了多次，也不是专指以此为惟一职业。以继续反复实施的意思实行医疗行为，其第一次治疗就足以成立行医;同样，行为人有正当职业，将医生业务作为兼职、副业也不影响行医的成立。反之则不属于非法行医中的行医行为。例如：出于帮忙的目的偶尔为同乡接生造成被接生人死亡的，不符合非法行医主观上所需的特征，不能将其视为一种行医行为。如果被告人对于被害人的死亡主观上存在过失，应以过失致人死亡罪定罪处罚。

下列行为因不具有行医性质，也不是非法行医罪所要求的行医：

(1)以求神问卦、赶鬼驱邪的迷信方法对他人的疾病进行所谓治疗。

(2)以推销药品为目的采用简单电子仪器对他人作笼统性体检。

二、关于对非法行医主体资格的认定问题

刑法将非法行医罪的主体界定为未取得医生执业资格的人。对于未取得医生执业资格是何含义，理论界原来存在不同认识，有的认为这里的医生执业资格是指没有《执业医师法》中所称的执业医师资格，有的认为是指有执业医师资格而无执业证书的，有的认为是指有执业证书但是未经工商批准擅自从事医生职业活动的。对此《解释》第一条进行了明确规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的未取得医生执业资格的人非法行医：

(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;

(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;

(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;

(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;

(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

第一种情形是未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。

第二种情形是针对个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为。个人开办私立医院或者私立诊所，按照《医疗机构管理条例》的有关规定，取得《医疗机构执业许可证》后，方能开展诊疗活动。该项规定主要打击一些非法诊所，如地下性病诊所等。根据刑法第三百三十六条第一款的规定，单位不能成为非法行医罪的主体。

第三种情形是针对受到吊销医师执业证书行政处罚的人。依据执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成非法行医罪的主体。值得一提的是，这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质区别。执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。

第四种情形是依据乡村医生从业管理条例的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。目前我国乡村医生的学历和业务水平参差不齐，如果强制他们也要取得执业医师资格，恐怕不大现实，考虑到农村群众的医疗卫生状况，有必要对乡村医生单独规定，即虽未取得执业医师资格，但根据有关规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。

第五种情形是针对母婴保健法规定的家庭接生人员的规定。依照法律规定，取得家庭接生员资格的人，除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为的资格，这些人员如果从事接生以外的医疗活动，情节严重，可按非法行医罪追究责任。

三、关于对非法行医案件的追诉标准问题

非法行医情节严重的才能构成犯罪，但是什么是情节严重以前也一直是争论的焦点，对此《解释》第二条有了明确规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的情节严重：

(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;

(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;

(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;

(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;

(五)其他情节严重的情形。

第一项是关于造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的情形，这是从非法行医造成的严重后果考虑的。该项参照的是国务院医疗事故处理条例的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定，三级医疗事故分为甲、乙、丙、丁、戊五个等级，共135种情形。

第二项是造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的情形，甲类传染病是指《中华人民共和国传染病防治法》第三条规定的鼠疫和霍乱。

第三项是指非法行医行为人和非法诊所受经济利益驱使，使用严重危害人体健康的假药、劣药，或者使用无生产批号、无地址、无检测等地下工厂生产的不符合国家标准的卫生材料、医疗器械等，足以危害公共卫生安全和人体生命健康的行为。

第四项是非法行医被行政处罚两次以后再次非法行医的情形。据最高法院研究室负责人介绍，讨论中该项规定的争议较大，一种意见认为，不能因为第三次违法就上升为刑事处罚，这有重复评价的嫌疑;另一种意见认为，非法行医屡教不改的社会危害性较大，屡禁不止是非法行医现象蔓延的根源，有必要对这种情形加以规定。考虑到非法行医行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众的生命权、健康权，为了利益的驱动再次非法行医的，说明其主观恶性很大，社会危害性也大，这种行为应当视为情节严重。