担保制度作为一种创造信用和促进资金融通的制度,是为了顺应经济发展的需要而产生和发展的。传统担保的标的物是不动产或动产,而在21世纪的知识经济时代,知识产权的重要性已远远超过了各种传统的不动产或动产,成为人们的主要财产。因此,知识产权将成为担保的主要标的物。知识产权的担保权为价值权,以取得设定担保的知识产权之价值供债权的优先清偿为目的,必须为下列性质之权利,方可成为标的物:

必须是财产性权利。知识产权担保的标的物必须为财产权。什么叫知识产权中的财产性权利?如张三有一项实用新型专利。根据《专利法》的规定,张三享有对被授予专利权的技术独占制造、使用、销售和进口的权利。正是由于张三享有这些独占的权利,所以,他可以把这些权利卖给别人,可以全部转让,也可以只转让其中的一项或几项,或者他也可以不用转让,而只是许可别人使用。方式不同,价格不一样,但都能获得一定的经济效益,这就是专利权中的财产权利。专利权中也有一些人身性的权利。比如,《专利法》第17条规定,发明人或设计人有在专利文件中写明自己是发明或设计人的权利。也就是说,张三除了享有上述财产权利之外,当然也可以享有专利的署名权,这种署名权和张三本人息息相关,其他人不可能享有,即便张三想把它卖给别人,也卖不出去,这是张三独有的。

商标专用权的道理也是一样。商标权人取得注册商标以后,就有权在注册商标的范围内完全独占使用自己的商标。正是由于自己享有独占使用权,因此,他可以把自己的商标转让给别人,或可以只是许可他人使用,无论是转让还是许可使用,他都能从中获益。[1]所以,这里所说的商标专用权就是一种财产权利,商标专用权作为担保物,是法律允许的。至于著作权,和专利权、商标权的道理也是一样的。现在银行业务中遇到较多的是将商标专用权和专利权作为担保物,著作权作为担保物的尚为少见。

必须是可转让的权利。知识产权担保设定的目的在于所担保的债权未受清偿时,取得该知识产权的价值以供优先清偿,所以该知识产权必须具有可让与性。在上文介绍财产性的时候,已经涉及到这一点。财产性权利因为可以变现,因而可以转让,而人身性权利跟权利人息息相关,因而不具有可转让性。此外,知识产权有一些特点,使得知识产权的可转让性具有自己的特色。比如知识产权有一定的保护期限,超过保护期限的知识产权,可能会失去效用。当然,商标专用权在期满时可以依法延续。

可以用来设定担保的知识产权的种类有以下四种:第一种是著作权及其邻接权。著作权系作者或其他民事主体对文学、艺术和科学作品依法享有的各项专有权利。[2]各国著作权法都规定,著作权的客体为文学、艺术和科学领域内的各种作品。我国的《著作权法》第3条规定,受著作权法保护的作品为:文字作品;口述作品;音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品;美术、摄影作品;电影、电视、录像作品;工程设计、产品设计图纸及其说明;地图、示意图等图形作品;法律、行政法规规定的其他作品。当然其中的口述作品因其未能固定化,而不适合作担保的标的物。

根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和我国《著作权法》的规定,著作权一般包括两方面的内容,即著作人身权和著作财产权。前者包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等专属性人身权。如前文所述,由于这些权利与权利人息息相关而不具有可转让性,因而不能成为担保的标的物。关于著作财产权的内容,《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和各国著作权法均作了比较详细的规定。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》规定的著作财产权权项有:翻译权(第8条);复制权(第9条第1款);公演权(第11条);广播权(第11条);朗诵权(第11条);改编权(第12条);录制权(第9条第3款,第13条);制片权(第14条)。著作财产权由于具有财产性和可转让性,因而适合用来作担保标的物。

第二种是专利权。专利权是以保护促进物质文明的发展为目的而对受到批准的发明进行独占利用的排他的权利。根据我国专利法的规定,专利权的客体包括:发明、实用新型、外观设计。专利权也包括人身权和财产权,前者主要指发明人的署名权。而作为担保标的物的专利权,只限于专利权中的财产权,主要包括以下几项:

(1)专利独占实施权。即专利权人依法对其获得的发明创造所独占享有的制造、使用或销售的权利,除法律另有规定外,任何单位或个人未经专利权人许可,都不得以生产经营为目的制造、使用或销售其专利产品。

(2)专利转让权。专利权人可以依法通过买卖、赠与等形式将专利转让给他人,专利转让合同只有经过专利局登记和公告后才发生法律效力。

(3)专利许可使用权。专利权人对其获得的专利享有许可他人实施并获得报酬的权利。根据规定,专利转让权和专利独占实施权是专利权中依法可转让的财产权,专利权人可以以这两项权利设定担保。

第三种是商标权。商标权是商标注册人对注册商标进行独占使用的排他的权利,又称商标专用权。[3]商标专用权具有以下特征:一是时间性。即注册商标只有在法律规定的期限内才具有法律效力,才受法律保护,商标权人才有权处分。二是范围限制性。只有在国家核准的范围内有效,如我国商标法第37条规定:注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。在核准范围以外不受法律保护。三是专有性。未经许可,他人不得使用,否则,构成侵权。另外,商标使用权是一个集合概念。其内容包括:独占使用权、转让权、续展权、行政司法保护的申请权、许可他人使用权。[4]因此,担保合同应当明确约定担保的标的是商标权的全部或者是其中的部分权能。

第四种是商业秘密权。商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。[5]从定义中可以看出,并不是所有的商业信息都等于商业秘密。一般认为,在排除国家秘密、个人隐私和以专利权、著作权的形式取得保护的信息之外,只有那些具有特定内涵的商业信息才能构成商业秘密,或者说只有那些符合商业秘密构成要件的,即具有无形性、秘密性、价值性、保密性特征的特定的商业信息才构成法律上的商业秘密。[6]或者从另一个角度讲,只有那些被民事主体采取一定的行为格式化和法律化了的特定的商业信息才构成商业秘密。商业秘密权通常是指商业秘密持有人对持有的商业秘密所享有的专有性权利。商业秘密权的理论经历了从合同理论到侵权理论再到财产权理论的演变过程,直到《与贸易有关的知识产权协议》将其正式确认为一种知识产权。

用商业秘密进行担保融资对我国具有十分重要的意义。早在我国古代的奴隶社会和封建社会就出现了大量的冠以家传绝技、祖传秘方、绝活、拿手好戏等各种称谓的技术诀窍、手工技艺、秘密配方等。从现在的角度看,这就是一种商业秘密。在我国几千年历史的发展当中,通过家族内部的代代相传(继承)为我们今天留下了大量的无形财富,如各种传统手工技巧、宣纸、丝绸、景泰蓝、景德镇的陶瓷、众多的中草药配方、针灸技术以及酿酒、烹调等工艺,其中很多至今仍保存完好。在当前经济全球化的时代,这些技术愈来愈显示出其在竞争中无可比拟的优势地位。但开发这些技术无疑需要巨额资金的投入,如果我们能灵活运用这些传统工艺进行担保融资,必能将祖先留下来的宝贵财富更好地加以开发,促进我国知识经济的繁荣。