[案情]

2007年5月初至2007年5月16日期间，被告人赵某分别伙同刘某、张某（二人在逃）先后六到郑州市管城区某市场内，用事前偷配的钥匙打开被害人殷某的仓库，盗走砂纸共计200件，销赃后将赃款用于还赌债、消费。经测算，被盗砂纸价值共计54400元。

公诉机关认为，被告人赵某的行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。被告人赵某对公诉机关指控犯盗窃罪的事实和罪名无异议，但认为所盗物品应为180件，指控盗窃数额高。其辩护人的辩护意见是，被告人迫于还债压力而走上犯罪道路，主观恶性较小；被害人陈述失窃物品数额不清楚，不能认定为200件，应依被告人陈述的180件；从抓获经过看，被告人有自首情节；本案的定性应为职务侵占。

郑州高新区人民法院经审理后认为，被告人赵某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人盗窃数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑幅度内量刑，鉴于被告人认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。依照《刑法》第二百六十四条、第六十四条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，判决被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元。

[分歧]

在本案审理中，对被告人赵某的行为，应当定性为职务侵占罪还是盗窃罪，存在两种不同的意见。

[解析]

在司法实践中，盗窃罪与职务侵占罪极易引起混淆。正确区分二者，对于处理某些形似而神不似的案件具有重要意义。

本案中，结合被告人赵某的供述、被害人殷某的陈述可知，被告人赵某在实施盗窃时并不具有对被盗仓库保管的职责，只是利用了其曾在该仓库进货熟悉该仓库情况的便利，并偷配了钥匙进而为顺利实施盗窃准备了便利条件，其利用了工作的便利条件而不具有保管处理仓库货物的职责，故被告人赵某的行为应认定为盗窃罪。

一、盗窃罪的特征

根据我国刑法和有关司法解释的精神，盗窃罪相比侵占罪、职务侵占罪等侵犯财产权的犯罪根本区别在于行为方式不同。盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人占有的公私财物转移到自己或者第三人控制之下而非法占有。核心问题在于秘密窃取的理解问题。有如下明显特征：

（1）该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在场的人是否发现则不影响盗窃罪的构成。

（2）秘密窃取中秘密具有相对性和主观性，即行为人自认为不被他人发现的方法占有他人财物，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃的性质。从这个角度来讲，窃取具有一定的公开性，这种行为不失为一种公开盗窃。

（3）他人占有的财物中的占有是指他人对财物事实上的支配（与非法占有中的占有不是等同的概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。虽处于他人支配领域外，但存在可推知由他人事实上支配的状态时也属他人占有。即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三人占有时，也应认定为他人占有的财物。当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物则应具体分析。如私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，此时刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。因此，下位者基于不法目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有。此时，如果下位者任意处分财物的，不构成盗窃罪，应定侵占罪或职务侵占罪。

二、职务侵占罪的特征

职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占有，数额较大的行为。与盗窃罪、侵占罪等相比明显特征有两点：

（1）特殊范围内的人员（主体要件），即相比与普通犯罪主体对于职业无任何要求的情况，本罪的主体应具有一定的职业，属于特定单位的人员，享有一定的职务便利，负有一定的职责。

（2）利用了职务上的便利。其有能够对特定财物保管、处分等权利，其职责范围决定了其相对于其他社会人员更容易接触、处分目的财产。

综上所述，盗窃罪与职务侵占罪都具有非法占有的目的，采用不为外界所知的秘密方式占有处分他人财物的特点。但最关键的区别点在于占有他人财物的方式上是否利用了职务上的便利。如果利用了职务上的便利，带有明显的监守自盗的特征，则属职务侵占无疑。此罪不但侵犯了他人财产权，也有悖于职业道德，但相比于普通的盗窃罪则更容易得手，在发现和侦破此类案件时也比处理盗窃罪相对容易，故此罪的社会危害性相比盗窃罪稍稍显小，在处罚上也比盗窃稍轻。

三、对本案的相关分析

在本案中，被告人赵某在实施盗窃时既不属于其所盗仓库的工作人员，也无任何与仓库财物相关的职务在身，其唯一具有的仓库钥匙也是偷配而来。其不具有对被盗仓库保管的职责，而恰恰是利用了其曾在该仓库进货熟悉该仓库情况的便利，并偷配了钥匙进而为顺利实施盗窃准备了便利条件。其利用了工作的便利条件而不具有保管处理仓库货物的职责，因此，本案认定为盗窃罪是正确的。李立峰李金波