1、现行法律的规定
我国现行的法律法规并没有对指定分包的概念、构成要件、法律后果作出明确的规定,也未明确禁止指定分包,只是对特定条件下指定供应商的行为予以禁止。如《招投标法》第二十条规定:招标文件不得要求或标明特定的生产供应者。《建筑法》第二十五条规定:按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产商、供应商。
2、部门规章及规范性文件的规定
部门规章及规范性文件对指定分包行为作出了禁止性规定。如原国家计委、建设部、铁道部等7部门2003年发布的《工程建设项目施工招标投标管理办法》第六十六条规定:招标人不得直接指定分包人。原建设部2004年发布的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第七条规定:建设单位不得直接指定分包工程承包人。住房和城乡建设部2014年发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第五条第(七)项规定:建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的,属于违法发包。虽然上述规章规定不得指定分包,但对指定分包的法律责任均未规定。
3、司法解释的规定
发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:直接指定分包人分包专业工程。在这里司法解释并没有涉及指定分包的合法性问题,而是规定了发包人因指定分包造成工程质量缺陷,应当承担过错责任。
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