某单位由于搬迁，找到犯罪嫌疑人张某，让其看管原单位房屋(其中楼上一间房内装有一台价值3500元的空调)，按一晚上20元给付报酬。张某答应后，该单位负责人将楼下保卫室和大门的钥匙交给张某。当天晚上，张某在院内巡逻时，产生了非法占有空调的念头，便趁夜深无人之机，撬开该房间的门，将空调卸下来，并连夜将空调运回自己家中。该单位发现空调被盗报警后，公安机关从张某家中搜出被盗的空调。

分歧意见：

第一种意见认为，张某将代为看管的他人财物非法占为己有，数额较大，其行为符合侵占罪的特征，应按侵占罪定罪处罚。

第二种意见认为，张某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。

评析：

笔者同意第二种意见。

张某的行为不构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将代他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不归还的行为。在本案中，张某的行为是否构成侵占罪，关键在于某单位是否将空调交于张某代为保管，也就是空调是否在张某的实际控制之下，这是侵占罪与盗窃罪在客观方面的显著区别。张某与某单位达成口头协议，单位支付报酬让张某看管单位的房屋，并将大门和保卫室的钥匙交给张某。由此可以看出，该单位只是让张某看管房屋，而不是代为保管。看管与保管不一样，看管的财物不在看管人的实际控制之中，被看管的财物不发生位置的转移。而保管则是保管人实际控制保管物，也就是被保管物发生了位置的转移。张某的义务是看好房屋，防止外人进入或损坏。张某看管的是该单位的房屋的整体，而不是具体的空调本身。所以，空调不属于张某保管的物品，其非法占有的行为也不构成侵占罪。

张某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取或窃取数额较大的公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取主观上认为不会被财物所有者、保管者、经手者发觉的方法，暗中窃取公私财物。秘密窃取的手段是多种多样的，但不管采取何种手段，只要是乘人疏忽、秘密窃取他人财物的，就是盗窃。秘密窃取是盗窃罪的主要特征。在本案中，张某主观上具有非法占有某单位空调的故意，客观上利用看管单位房屋的便利，采取撬门入室的方法，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为符合盗窃罪的特征。