巨额财产来源不明罪早期来源于88年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，为97年刑法吸收，即第395条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”从该罪名的形成历史来看，其立法的目的性、针对性均很强，希望以此来打击国家工作人员日趋严重的非法聚敛财富的贪污贿赂犯罪，但随着近年国家工作人员贪污贿赂犯罪群体化、巨额化，国家工作人员收入灰色化，越来越多的人们对巨额财产来源不明罪提出质疑，认为该罪名处罚畸轻，在操作中实际起到了放纵国家工作人员职务犯罪。那实际情况又是怎样的呢？巨额财产来源不明罪法定刑为五年是否太轻，是否罪罚不当呢？笔者认为是肯定的。

一、该罪处刑畸轻存在法律上的弊端。

国家工作人员作为社会体系中拥有社会公共财富、管理权的特别阶层，在法治国家，即使是普通公民也负有如实申报自己的财产收入并依法纳税的义务，否则会受到法律的惩处，包括受到刑事处罚；何况是作为社会公共财富的管理者和社会权力的执行的国家工作人员，其行使社会公共财富和社会权力的管理和执行的社会公共性、公正性、公平性及廉洁性尤其重要，这也是社会各阶层呼唤“阳光立法”的根本缘由之一，特别是我国在现阶段对国家工作人员财产来源缺乏前期强力监督和透明度的情况下，后期的处罚力度就显得尤其重要，否则当犯罪成本远远低于犯罪利益的情况下，仅仅依靠道德的力量是无法遏制国家工作人员违法聚敛财富的。

二、该罪处刑畸轻存在政策上的弊端。

我国司法处罚历来有“坦白从宽，抗拒从严”原则，这一原则的基本精神就是要求犯罪人如实供述自己的违法犯罪行为，在此基础上给予较轻处罚，但在巨额财产来源不明罪的处理上实际违背了该原则。我们知道，作为国家工作人员其合法收入来源于国家财政既定的收入分配方式，也就是说应当是阳光收入方式。所谓灰色收入实际上是指国家工作人员除了来源于国家财政支付收入之外的一种收入方式，该收入方式是否符合法律规定，也就是说该收入是否合法，现在我国的法学理论界存在一定争议。笔者认为，国家工作人员作为社会管理的特别阶层，对社会负有特定的职责，其身份的特殊性决定了其行为应具有透明性、公平性、公正性和合法性，鉴于目前我国对国家工作人员财产监管的虚弱，更有必要清晰定义灰色收入的违法性。这种灰色收入不仅仅破坏了社会财富的公平、公正分配，严重影响国家工作人员廉洁性，而且事实上已经成为了国家工作人员腐败、违法犯罪的主要根源之一，因此我们在处理巨额财产来源不明这种情况时，不应当只注意其表象，而更应当注意造成说不清楚非法财富来源的深层次心态。

为什么讲不清楚自己聚敛的财富来源无非有两个原因：一是确实贪污受贿太多，记不得其中一些来源；二是希望掩盖些什么。对于第一种情况，从其记不清楚其贪污受贿来源可以合理得出这样一个信息：那就是其贪污受贿的气焰嚣张，情节恶劣，多是一些贪污受贿数额巨大、特别巨大的，这些国家工作人员的行为往往给国家、人民造成重大的经济、政治损失，结合罪罚相应原则，以目前巨额财产来源不明罪轻罚，显然不利于对犯罪行为的处罚；如果是第二种情况，其行为无疑是犯罪行为的继续，目的在于掩盖自己和他人的犯罪行为，在此基础上适用处罚畸轻的巨额财产来源不明罪予以处罚，事实上不仅罪罚不相适应，而且也违背了“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策和司法原则，极不利于打击国家工作人员经济犯罪。

三、该罪处刑畸轻存在社会弊端。

目前我国正处于社会分配的再分配、社会利益重组过程中，社会各阶层在整个社会利益结构中所处地位的变化在很大程度上决定于社会财富的拥有额度，以此决定了社会财富的分配方式已成为了社会各阶层关注的核心内容，这种分配方式的公平、公正、合法、透明同时也就成为社会绝大多数阶层的强烈需求和核心利益，而国家工作人员贪污受贿、聚敛巨额的所谓灰色收入正是损害了社会绝大多数阶层的这一根本利益，其社会危害性已经远远超过了一般社会犯罪行为，成为了国家、社会不稳定的重要根源，而现行法律在对此类犯罪行为的处罚上标准过低，事实上不利于对该类犯罪行为的打击，造成一种错误的社会、法律导向，形成一种关于“刑不上大夫”的社会潜意识，而且不利于和谐社会的构建，阻碍社会公正、公平的实现。

周志刚刘鹏武