虽然《商标法》第十一条的第一款列举了三项不符合商标法的情况,但就其本质而言,这三项的驳回依据其实是相同的:缺乏显著性。
因为根据《商标法》第八条的规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册”,所以如果一个可视性的标志并不能起到区分不同产品生产者/服务提供者的产品/服务的作用的时候,那么这个可视性的标志是不能作为商标来申请注册的。
《商标法》第十一条第一款中的第(1)项和第(2)项是对缺乏显著性的标识的列举,一般情况下,这样的标识是不能起到区分不同产品/服务提供者的目的的,例如:将“502”申请在“胶”上;将“XXL”申请在“服装”上等等。这样的标识仅仅是产品的名称或型号,不能起到区分不同产品生产者的目的。第三项是对除前两项所列之外的其他缺乏显著性的各种情况的统称。如将“好香”申请在“米”上,将“湘绣”申请在“服装”上等等。
商标的显著性可以分为“固有显著性”和“通过使用获得的显著性”两种,上述所举例的商标都是缺乏“固有显著性”的商标,即商标构成本身缺乏显著性,但如果企业已经对该商标进行了大量、持续的广告宣传工作,使相关公众能够将该商标与该企业提供的产品联系起来,一般来说就认为这个商标已经经过使用获得了显著性,能够起到区别不同产品生产者/服务提供者的产品/服务的目的,这种情况下,商标是可以被核准注册的。这方面的成功案例,主要有银行业的“一卡通”、餐饮服务业的“小肥羊”和乳业的“酸酸乳”等商标,这三个商标在申请注册阶段都曾被商标局的审查员以“缺乏显著性”为由驳回,但这三家企业(申请人)都未放弃,积极提出了复审申请,用大量的使用证据证明这些商标经过大量、持续的广告宣传,已经具有了第二含义,具有了很强的指代性,相关消费者已经将这些商标与他们的企业紧紧地联系在了一起,从而这些商标实际上已经起到了区别不同产品生产者/服务提供者的产品/服务的目的,从而具有了作为商标应该具有的显著性。
综上所述,一旦有企业的商标被商标局审查员以该条驳回,如果申请商标已被企业广泛使用、宣传,则需要企业提供所有的使用证据材料,来证明该商标经过企业的广泛使用已经获得了“第二含义”,即具有了显著性。
除此之外,本条第一款第(1)项和第(2)项的内容是“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”和“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”,而在实际情况中,申请商标很少是仅仅由上述要素构成,一般都是有其他要素一起构成的,因此,这也是企业在提出驳回复审时可以据理力争的一个方面。
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