共同法律行为(以下简称共同行为)这个术语对于大陆法系的民法研习者来说并不陌生,但似乎也谈不上有多么深刻的印象。因为,除了民法总论有关法律行为的一般分类中涉及共同行为的简单介绍外,其他地方几无踪迹可循。共同行为似乎都被契约挤在了一个丝毫不起眼的民法角落里,以至于人们甚至会忽略它的存在。

我国2006年生效实施的《公司法》第28条规定:股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额..。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。我国学者对此条给出的解释通常是:本条第二款进一步规定了有限责任公司股东的出资违约责任,即股东如果不按照本条第一款的规定缴纳所认缴的出资,就应当向已按期足额缴纳出资的其他发起人承担违约责任..,未足额缴纳出资的发起人在承担了出资违约责任以后,仍然继续承担着足额缴纳出资的义务。〔1〕

按照传统民法关于法律行为的分类理论,公司章程显然属于共同行为,但公司法却将其视同一般契约加以处置,并确定违反章程者要向其他履约人承担违约责任。

遗憾的是,契约理论在解释共同行为时,有着不可克服的、我们可以信手拈来的障碍。例如:此种股东间的违约责任应该如何承担?

公司在此法律关系中的地位如何?股东向公司承担的是什么性质的责任?

为什么一份章程契约,能引发出两种责任?

此处凸现的理论无法解释现实现象的障碍提示我们,或许不是现实出了问题,而是理论出了问题。本文尝试从共同行为的理论视角出发,为私法上常见的共同行为现象给出一个切合实际的一般性诠释与刻画。

一、共同行为传统理论表述的简陋与单薄

(一)法律行为的一般分类

法律行为的分类,因划分的标准不同而有不同的分类结果,且对于该问题,传统法学努力之方向几已定型,

2〕唯各国或地区用语不同,而有表象上的差别。〔3〕在法律行为理论的发源地德国,法律行为最简单的分类,是依据法律行为成立所需的意思表示的数量而进行的划分。德国学者弗卢梅(Flme)依此标准将法律行为分为两大类:单方法律行为与多方法律行为,后者包括契约(Vertrag)、共同行为(Gesamtakt)、决议(Beschlss)与协议(Vereinbarng)。〔4〕梅迪库斯(Medics)依此标准将其分为四类:单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为以及决议。〔5〕德国著名的贝克法律词典亦将法律行为划分为单方法律行为与多方法律行为,后者首推契约,次为共同行为。〔6〕在同为大陆法系的日本,按照同样的标准,法律行为可分为单方行为、契约与合同行为(即共同行为)。〔7〕在我国台湾地区,依据相同的标准,法律行为通常被分为单独行为、契约行为和合同行为(即共同行为)。〔8〕我国大陆学者通常依行为人人数的不同将法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。〔10〕这些分类,用语虽略有不同,同时也存在一定程度的交叉重叠,但实质大同小异,其大同者,在于所分的类型大体相似;其小异者,在于决议是否可归入共同行为,意见不一,多数主张区别开来。〔10〕

(二)过于简单的共同行为理论表述

传统民法理论上,几乎看不到对共同行为完整的理论表述,关于共同行为的论述大都是从分类的需要出发寥寥数语,一笔带过,其着墨甚至不如单方法律行为来得多,如史上论述法律行为的巨篇、德国学者弗卢梅所著的《民法总论之二:法律行为》即是著例。再比如著名学者史尚宽先生的《民法总论》中有关共同行为的论述不过一页,且着眼点偏重于共同行为与契约、决议之间的比较。综合民法论著的相关论述,可知关于共同行为的内容要点主要有二:其一,所谓共同行为,是两个以上同向的意思表示之一致而成立的法律行为,如社团法人之设立、合伙人之开除等。〔11〕其二,单方行为、契约与共同行为区分的实益仅在于异其成立要件,即法律行为成立的要件不同,所需意思表示的数量不同,共同行为中一人的法律行为不成立或无效,并不当然使整个法律行为不成立或无效。

共同行为如此单薄的内容,实在无法称得上是一种理论。形成此种局面的原因,笔者认为,首先在于近代社会以来,个人主义思潮在社会经济文化各个领域无比兴盛的缘故。由于契约为个人法上法律行为之典型,而合同行为为团体法上法律行为之典型。