在徇私枉法罪的规定中，刑法条文和司法解释虽没有明确规定行为人须“利用职务上的便利”。但是，作为渎职罪的一种，“利用职务上的便利”同样是构成本罪的必然要求。行为人实施徇私枉法行为必须“利用职务上的便利”，这是刑法第三百九十九条规定的徇私枉法罪的性质及其犯罪构成等所决定的。一方面，徇私枉法罪的性质属于典型的渎职犯罪，而渎职犯罪必然是与职务相联系，必然是利用职务滥用职权或不履行职责。另一方面，在徇私枉法罪的犯罪构成中，犯徇私枉法罪的主体是司法工作人员，侵害的客体是司法机关的正常活动与司法公正。犯罪主体对客体的侵害是通过枉法追诉、枉法不追诉或枉法裁判来实现的。而只有司法工作人员才有这种便利条件，因此，构成徇私枉法罪在客观方面必然要求行为人是利用职务上的便利。

但是，在司法实践中，对徇私枉法罪中“利用职务上的便利”存在以下两种观点：一种观点认为本罪的“利用职务上的便利”是狭义概念，即只能是利用本人职权，而不包括利用与本人职权相关的便利或他人职务便利。另一种观点认为本罪的“利用职务上的便利”既包括利用本人职权，也包括利用本人职权和地位形成的便利条件。这两种观点分歧在于该罪中的“利用职务上的便利”是否包括间接利用职权，即利用本人职权或地位形成的便利条件。

笔者认为，对于该罪而言，行为人利用职务上的便利徇私枉法当然包括间接利用职权，即行为人利用职务或地位形成的便利条件。这种间接利用职权应该是既包括利用纵向的制约关系，也包括利用横向的制约关系。

首先，徇私枉法罪的主体不仅仅限于直接担负侦查、检察、审判、监管职责的司法工作人员，在上述机关负责侦查、检察、审判、监管工作的领导人员也属于这里的司法工作人员。这些具有领导权的司法工作人员虽然不直接处理具体案件，实际上却对案件的处理具有直接的决定权。如果把本罪的主体仅仅理解为直接承办案件的司法工作人员，其范围无疑失之过窄，从而导致大多数因领导徇私情直接干预的枉法案件无法追究。

其次，司法机关的办案程序复杂、环节多，每一个案件在处理过程中要经过各级领导的层层把关或不同司法机关之间的手续审批，而每一个把关的环节都可以左右案件的处理。其中，案件中涉及的许多重大问题的决定权都不同程度受到这些把关的领导或业务上有制约关系的司法工作人员影响。这些人为徇私情，往往要求案件承办人实施枉法行为。

因此，笔者认为，本罪中的“利用职务上的便利”的含义应从以下两个方面把握：

其一，利用本人职权范围内的权力，即行为人利用本人主管、办理或者经手案件的便利条件。

实践中，应着重掌握以下三点：一是利用本人对案件处理有决定权的便利。比如合议庭在讨论案件时，其原则是少数服从多数的意见，在三人组成的合议庭中，若两名合议庭成员共同串通徇私枉法，对案件的处理就有直接决定权。二是利用本人直接承办案件的便利。三是利用本人经手案件的便利。

其二，利用本人职权或者地位所形成的便利条件。

第一，行为人本身是司法工作人员，而且是司法机关中有一定职权或地位的司法工作人员。因为司法人员只有凭借其一定的职权或地位才能直接指挥、影响下属人员或其他有关联人员，利用他人的职务便利徇私枉法。如果行为人只是一般的司法工作人员，其“利用工作上的便利条件”或者是利用同事、朋友、同学、亲属关系要求其他司法工作人员徇私枉法，则属于一般的说情行为，不属于“利用职务之便”的范畴。因为其他司法工作人员并不是迫于权势而必须为之，对其要求可以接受，也可以不接受。

第二，利用职权或地位形成的便利条件必须是以自己的职务的影响力所形成的制约关系，而达到徇私枉法的目的。这种制约关系主要表现为以下两种：一是纵向的制约关系，即利用职务上或业务上的领导权，上级司法工作人员对所属的下级司法工作人员在职务上或业务上的制约关系。这里既包括在一个司法机关内部的领导人员对其下属部门有关的司法工作人员的领导关系，也包括上下级司法机关的司法工作人员在业务上的领导制约关系。所以，纵向的制约关系有两方面的表现形式：第一种情况是利用职务上的领导权。如处于领导地位的司法工作人员，要求本单位或本系统的其他司法工作人员作出一定的职务行为，以达到徇私枉法的目的。第二种情况是利用业务上的纵向制约关系。如上下级司法机关的司法工作人员之间，受业务上制约影响，上级司法机关的司法工作人员可以以种种借口，迫使下级司法机关的司法工作人员利用职务上的便利枉法，以达到徇私、徇情目的。二是横向的制约关系，即不具有隶属关系的各同级司法机关之间，一方司法工作人员在工作上或业务上对另一方司法工作人员的制约关系。如检察机关中主管批捕的人员对公安机关中办理刑事案件的工作人员在业务上这种特殊的制约关系，而要求刑侦人员实施枉法行为。

第三，利用职权或地位形成的便利条件实施徇私枉法，是通过其他司法工作人员职务上的行为来实施的。具有一定职权或地位的司法工作人员，必须是以其自身的职务或地位产生的影响力，才能促使或迫使其他司法工作人员按照自己的要求而具体实施枉法行为的。通过其他司法工作人员职务上的行为徇私枉法，同样可以分为以下两种情况：一是其他司法工作人员直接受行为人的职务上或业务上的领导和管辖，其职务行为是行为人利用其职权形成的便利条件指挥的结果；二是其他司法工作人员在工作上或业务上与行为人的职务或业务有横向的制约关系，其职务行为是行为人职权或地位形成的便利条件影响的结果。

第四，行为人所利用的其他司法工作人员的定性。这类人如果其主观上是为徇私的动机（如为了讨好领导），客观上实施了枉法追诉的行为，那么也构成徇私枉法罪；如果其主观上无徇私的动机，而是迫于领导的压力，在客观上实施了枉法行为，那么不应构成徇私枉法罪，可根据刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪追究刑事责任。因此，在司法实践中要注意结合具体案情，区别对待。另外，对于不具备司法工作人员身份的人员，如果在司法工作人员徇私枉法犯罪中实施了教唆、帮助等行为，虽然没有利用职务之便，但仍然构成徇私枉法罪的共犯。

刘志高乐欣