甲公司是国内生产模具机床的专业厂家，其“通海”牌机床质量好、价格优，机床的销售供不应求。注册商标“通海”在国内外同行业中享有较高的声誉，给甲公司带来了巨大的经济效益。

同行乙公司规模较小，生产的“元元”牌机床技术含量低、质量不符合现代工业化生产的要求，机床销售不畅。按正常情况，乙公司应当积极进行技术改革，提高机床的市场竞争力。然而，乙公司并未采取技改措施、扩大生产规模，相反却采取了以下三项“竞争”措施，双方引起纠纷。

案例一：乙公司从市场上回购已使用过的“通海”牌二手机床，除去甲公司机床上的“通海”商标铭牌，再通过自己公司清洗翻新，贴上“元元”商标进行销售。

案例二：乙公司从市场上回购已使用过的“通海”牌二手机床，除去甲公司机床上的“通海”商标铭牌，再通过自己公司清洗翻新后直接进入市场销售。

案例三：乙公司从市场上回购已使用过的“通海”牌二手机床，通过自己公司清洗翻新，仍以“通海”牌机床的名义销售。

【研讨】

乙公司的上述三种行为如何定性、是否构成商标侵权是甲乙两公司的争议焦点。

一、案例一中，乙公司“更换商标”销售的行为符合商标法中商标“反向假冒”侵权行为的构成要件。

1．商标的“反向假冒”

所谓商标的反向假冒也称商标的反向仿冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品的真实来源，其实质是一种商标侵权行为。在发达国家，这种行为早就被美国商标法、澳大利亚商标法、法国知识产权法典、英国法院的判例认定为侵犯注册商标专用权。在我国，对商标“反向假冒”的理论始于1994年北京市第一中级人民法院审理的“枫叶”诉“鳄鱼”一案，并由此成为我国知识产权研究领域争论的热点。直至2001年修改后的新商标法第五十二条第四项明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……?四?未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。这种商标“反向假冒”行为被认定为商标侵权才有了法律依据。

2．商标“反向假冒”的危害

在商标反向假冒行为中，擅自除去他人的注册商标，在该商品上粘贴自己的商标销售，不仅违反对注册商标专用权保护的法律规定，也影响商标的本质功能，使原商品的注册商标难以有效发挥其识别作用，引起商品流通秩序的混乱。同时，商标反向假冒行为人擅自更换他人的注册商标，妨碍了原商品生产者扩大其商标知名度和提高产品市场占有的份额，这亦违背公平竞争、诚实信用的商业道德与法律原则。

勿容置疑，案例一中乙公司的行为完全符合商标“反向假冒”的侵权要件，应承担相应的侵权责任。

二、案例二中，乙公司“除去商标”销售的行为侵犯了甲公司的注册商标权。

乙公司从市场上回购已被使用过的甲公司二手机床，除去机床上原有的商标，清洗翻新后直接进入市场销售的行为是否构成商标侵权？

商标是通过文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合或者上述要素的组合，将一个企业的产品或服务与另一个企业的产品或服务相区别的具有显著特征的标志。商标最主要的功能是对产品的识别功能，兼具有表达与评价功能，即消费者首先通过商标区分不同的产品或服务；其次，因不同的商标附着于不同的产品或服务上，具有不可分离性。商标在商品制造者或服务提供者与社会公众之间建立了一种特定关系，产品或服务的出处、质量、社会评价均可通过商标所反映。因此，擅自去除他人商标的行为，即造成他人商标难以最大化发挥其功能，亦背离了商标权人申请注册商标的初衷，最终侵害了商标注册人的注册商标权。由此可见，乙公司擅自去除甲公司“通海”商标的行为是一种侵犯商标权的侵权行为。

然而，反观案例二中乙公司在整个流通领域中的地位，其回购甲公司的二手机床，是一个消费者，但却不是一个一般的普通消费者，更不是最终消费者；乙公司仍是追求经济效益的模具机床的生产企业，乙公司去除甲公司“通海”机床原商标铭牌，其目的是利用甲公司产品的优质性能和已取得的市场优势，将二手机床清洗翻新后再进入市场销售，从而达到抢占甲公司原有的市场客户与市场份额的目的。该行为的危害性与商标反向假冒行为一样，既妨碍甲公司扩大其商标的知名度，又挤占了甲公司产品在市场上的份额。甲公司完全有理由阻止乙公司的这种侵权行为，这与“商标权用尽”原则并不相悖。

三、案例三中，乙公司仍以“原商标”销售的行为属不正当竞争行为。

对乙公司回购甲公司二手机床，经翻新后直接以原“通海”商标销售的行为，其法律性质最难认定。有观点认为，乙公司的这种行为侵犯了甲公司的商标专用权。因为回购二手机床翻新的过程，是对原产品的“二次加工”，翻新后形成的是新产品，故仍以原商标销售属“冒牌”。也有观点认为，乙公司的行为属正常经营，并不构成侵权。笔者不赞同上述两种观点，案例三中乙公司以“原商标”销售的行为性质应当是一种不正当竞争行为。

竞争的目的是为了获取交易机会，是否构成不正当竞争主要取决于行为人的竞争手段是否符合竞争标准或准则，也即获取竞争成果的竞争手段是否正当。因此，不正当竞争行为的本质即是背离市场竞争标准与准则的行为。对此，《巴黎公约》规定“凡在工商业活动中违反诚实经营的行为，即构成不正当竞争行为。”该公约将是否违反“诚实经营”作为衡量不正当竞争行为的唯一标准。这同我国反不正当竞争法将“诚实信用”规定为经营者在市场交易中应当遵循的最重要原则是一致的，亦符合民事活动“诚实信用”的“帝王法则”。在不正当竞争行为中，有一种行为表现为通过不正当的投机取巧获取竞争优势，从而破坏了诚实信用的商业道德与公平有序的市场准则。乙公司回购甲公司二手机床翻新后以“原商标”销售的行为即属于此。

在知识产权司法保护中，有一个著名的比喻：商标法、专利法和著作权法好比浮在水面上的三座冰山，反不正当竞争法就是托着冰山的海水。意思是说，在商标法、专利法和著作权法管不到的领域，都有反不正当竞争法调整。而且，确认一项行为是否属于反不正当竞争法所规范的对象，是否属于不正当竞争行为时，应当从维护市场经济正常秩序的高度来认识。本案中，乙公司“原商标”销售的行为虽然没有直接侵害甲公司的商标权，但乙公司具有特殊性，其不是普通商家，而是生产同类模具机床的生产性企业，与甲公司之间形成直接的竞争关系，是同业竞争者。乙公司的行为显然违背诚实信用的商业道德与公平有序的市场准则，属于反不正当竞争法所调整的范畴。另外，乙公司的行为亦违背商业活动的通常做法和行业惯例，即使乙公司的行为主观上并无恶意，但只要模具机床的消费者误认为是甲公司生产的产品，引起市场混淆，也属不正当竞争行为。因为对于同类型模具机床而言，市场的需求量是恒定的，乙公司利用甲公司的二手产品翻新后销售，在模具机床市场上不正当的获取了竞争优势，侵占了本应由甲公司新机床占有的市场份额，即破坏了甲公司的竞争优势，形成了一种不健康的竞争秩序，损害了甲公司的合法权益。