关于离婚损害赔偿权利的主张，在司法实践中通常表现为三种情形。一是无过错方在提出离婚的同时提出损害赔偿请求；二是无过错方在过错方提起的离婚诉讼中提出损害赔偿请求；三是在过错方提出的离婚诉讼结束（离婚）后，无过错方在一年内提起离婚损害赔偿诉讼。由于提起离婚损害赔偿的方式不同，导致离婚损害赔偿请求的性质在这三种不同的方式下各不相同。

在第一种情形下，由于损害赔偿的请求是和离婚请求一并提出的，通常在诉状中体现为诉讼请求：

1、离婚；

2、分割财产；

3、子女抚养；

4、损害赔偿。的模式，此时离婚损害赔偿的请求和离婚、分割财产、解决子女抚养等请求是并列的关系。故在这种情形下，离婚损害赔偿的请求就自然成为离婚诉讼中的一个独立的请求，而不是一个独立的诉讼。其在诉讼中的性质应等同于其他诉讼请求，并无特殊之处。人民法院应当按照有关诉讼费收取的办法，对这一统一于离婚诉讼中的一个独立的请求计收相应的费用。

在第二种情形下，由于离婚损害赔偿的请求是在一个已经开始的诉讼过程中提出的，且它的提出并非为了对抗和抵消提出诉讼一方即存有过错的原告的诉讼主张，而是一个完全独立的，建立在对方当事人存有法定过错基础之上的请求。首先，这一请求是由无过错的被告向有法定过错的原告提出的，所以肯定不属于原诉诉讼请求的范围。其次，这一请求是基于对方当事人存有法定过错而产生的，所以该请求不能抵消和吞并原告在离婚诉讼中的请求。最后，这一请求依附于婚姻关系的解除，如若婚姻关系通过诉讼最终未解除，则该请求就不会获得人民法院的审查和支持。所以该请求并不能构成反诉。因为反诉在原诉撤消或被驳回后并不影响反诉请求的审理和裁判。而在离婚损害赔偿请求中，一旦原告撤回诉讼或其离婚请求被人民法院驳回，被告基于无过错理由提出的损害赔偿请求随即便失去存在的基础和条件，随着解除婚姻关系请求的消亡而不复存在。此时，如何认定无过错的被告提出离婚损害赔偿的性质，怎样判断被告应否就其请求交纳相应的诉讼费用就成为一个难题。

在第三种情形下，无过错方通过独立诉讼的方式主张损害赔偿，同于其它侵权诉讼，无须多言。

对于第二中情形下离婚损害赔偿的性质认定问题，笔者认为可结合第一和第三中情形，视具体情况分别处理。离婚案件是一种复合诉讼，包括主诉和附带之诉。其中解除婚姻关系是主诉，而子女抚养、财产分割、损害赔偿等是附带之诉。同时，离婚案件也是一种递进式的诉讼。后一诉讼请求是建立在前一诉讼请求成立的基础之上的。如前一诉讼请求不能成立，则后面的诉讼请求就不复存在。人民法院在审理被告提出离婚损害赔偿请求的离婚案件时，总是按照主、附，前、后的次序来进行审查和裁决。具体而言，就是先决定是否应解除双方的婚姻关系，在预先决定应解除双方婚姻关系的前提下才能进一步的审查处理附带的诉讼请求。这就给了我们解决以上难题的机会。

在人民法院对双方当事人的婚姻关系是否解除预先做出判断的情况下，离婚损害赔偿请求的性质就已经被这一预先判断所决定。离婚案件最终的处理无非解除婚姻关系和继续维持婚姻关系两种结果。在人民法院预先认定应解除诉讼双方的婚姻关系时，人民法院就必须对被告提出的离婚损害赔偿进行审查和裁判。此时，离婚损害赔偿请求的基础[解除婚姻关系]已经稳固建立，不再受不确定因素的影响。其性质应等同于一个独立的诉讼。即类似于前文论及的第三中情形。作为一个独立的诉讼，则应当按照相关规定计收相应的诉讼费用。至于其请求是否成立，应否获得支持，因对在此时的性质毫无影响，故不属本文探讨的范围。同理，在人民法院预先认定不应解除诉讼双方的婚姻关系时，被告提出损害赔偿的基础已经在法官的认知中不复存在，人民法院已无须对被告提出的离婚损害赔偿进行审查和裁判。被告主张离婚损害赔偿请求的情形就等同于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十九条第三款的规定在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。即在这种情形下人民法院对该请求应不予受理。表现在案件审理过程中就是对该请求不予以审查和支持。此时，被告在诉讼中提出离婚损害赔偿请求的性质类似于缺少必要诉讼要件[解除婚姻关系]的起诉，不为人民法院所受理。对于不于受理的案件，就不存在交纳诉讼费用的问题。

当然，以上对被告在诉讼中提出离婚损害赔偿请求的两种不同性质的认定过程，并非是可公开明示于双方当事人的，它应属于法官内心的具体认知活动。但对离婚损害赔偿请求性质的认定结果却是必须在离婚案件的最终裁判中有所体现的，具体表现为支持、驳回、不予审查、收取诉讼费用等。