杨兴培

《刑法修正案(七)》(草案)将巨额财产来源不明罪的最高法定刑从五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。这一修改，将明显加大对这一犯罪的惩处力度，在法定刑上缩小与贪污受贿犯罪的法定刑差距，但在量刑上又可与贪污贿赂犯罪有所差别。这一修改意味着中国权力机关正欲通过完善相关刑法规定，进一步加大反腐败的力度。

作为刑法学者，笔者看到这则消息，既高兴称快又倍感沉重。平心而论，党早就开始高度重视官员的腐败问题，已将惩治腐败、预防腐败问题提高到关系到亡党亡国的高度加以对待。该严惩的已严惩，该判处死刑的也触及到像成克杰、胡长清、王怀忠、郑筱萸这层次的高官。但是目前的腐败问题依然十分严重。为什么在中国政府的严打高压状态下，腐败现象仍势头不减?这迫使我们要向这些腐败现象的深层去思考其形成的原因所在。其实抓也好，杀也好，不过都是治标而已，我们能否及时地向治本的方向转移呢?明朝的朱元璋惩治贪官够狠的了，甚至动用剥皮实草等酷刑，然而明朝的贪腐之风却远胜于前朝。以致这位暴虐皇帝在位时就曾哀叹:我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯。也许这位暴君至死没有想到光靠严刑峻法来惩罚贪官污吏是远远不够的。太史公司马迁昔日曾有言:法令者治之具，而非制治清浊之源也，此言诚哉。可以这么说在遏制贪污腐败现象的问题上，制度性的犯罪预防远比惩治性的报复犯罪来得更为重要，其作用和意义也更大。

巨额财产来源不明罪是全国人大常委会在1988年1月21日出台的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设的罪名，1997年，修订后的刑法典保留了这一罪名。从刑事立法设立巨额财产来源不明罪至今已有整整20个年头。尽管巨额财产来源不明罪这一罪名在司法实践中经常被运用到一些腐败分子的贪贿犯罪中，而且具有一定的功利效果。但是这是一个比较尴尬的罪名，在刑法理论上也是极有争议的。有了这一罪名，司法工作人员可以将举证责任合法地转移到犯罪行为人身上，让其自证无罪，不然就是有罪，因此而节约了大量的司法资源，也有力地惩处了具有巨额财产而司法机关却一时无法证实属于犯罪所得的一些腐败分子。例如2008年8月被判刑的上海市房地局原副局长殷国元，就被检察机关指控受贿价值3671万余元人民币，巨额财产来源不明812万余元人民币、4万余元美元。再如湖南省郴州市原市委副书记、市纪委书记曾锦春，则被有关部门查处其受贿金额总计3152万元，另有960.75万元财产来源不明。但另一方面，对于大多数犯罪分子来说，通过几轮普法学习和宣传都已经知道刑法中具有这个罪名，知道这是一个躲避更严重犯罪的避难所和挡箭牌，所以很容易学会避重就轻，能不说就不说，装糊涂，就能获得较轻的法律惩罚，何乐而不为。这也是这一罪名受到刑法理论诟病和责难的主要原因。此次刑法修正案将其最高法定刑从原只有五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。就是为了在刑罚上缩小与贪污受贿犯罪的法定刑差距，加大对这一犯罪的惩处力度，应当说这也算是对这一犯罪的重视。然而这依然是属于治标不治本的努力。

其实我国的高层领导就反腐败问题曾一再提出要从基础性制度上抓起，要形成制度机制，那我们就应该想到，及时地建立起国家工作人员的财产申报制度，其实就是一个基础性的防腐制度，就是一个能够治本的制度。对于防腐反腐，我们已经无需再从宏观意义上做什么必要的理论论证了，这对于今天的中国来说，这种理论已属于多此一举的废话。今天的中国需要的是建立实实在在的基础性反腐防腐的制度机制了。而能够建立起国家工作人员的财产申报制度，就使得国家工作人员的经济状况和经济来源处在光天化日之下，处在芸芸百姓的目光之下。我们也常常说到，西方社会信奉的国家公职人员没有什么隐私可言是具有十分深刻的民主道理的，正是通过制定国家公职人员的财产申报制度和民众的监督，才使得那些民主和法治建设搞得比较完善的国家，已经在很大程度上遏制了腐败的大面积发生，或者已经遏制了腐败的严重发展趋势。那么根据实践是检验真理的唯一标准的原则，我们也是可以拿来一用的。当我国能够制定和实施国家工作人员财产申报制度，在最现实的层面，就可以避免在刑事司法实践中像今天这么多的国家工作人员涉嫌巨额财产来源不明罪的尴尬现象，即使加大刑罚的处罚力度，仍不能消除这一尴尬现象。稍往深里去再想一下，国家工作人员违反财产申报制度，有意隐瞒已有的财产，轻者说明其人格诚信有瑕疵、有问题，已不适宜继续为官，人民可以终止其公仆的身份，以阻断继续敛财的可能。重者，只要我们在刑法中增设一个申报财产不实罪，哪怕仅仅是一个轻罪，也足以让其恐惧于为官不诚的严重后果的利害性。至于日后查出其申报不实的财产来路不清，来源不明，是属于赃款黑金，那另行定罪起诉，也不会发生是否一罪再理的担忧了。

其实在中国的法制建设的进程中，有关及时制定国家工作人员的财产申报制度的建议和议论应该说已有一段时日了，可就是千呼万唤不出来。说是何谓国家工作人员的这样一些技术问题还没有得到很好解决，说是财产的范围难以划定。以前如是说犹可，今天实不必。其实技术不是问题，观念才是真正的问题。君不见《国家公务员法》已获得通过，不动产的登记和存款实名制的推行，都已经具有了奠基性的现实基础和意义。而如果在一定级别的国家工作人员身上带头真正实行财产申报，那更是有着非同一般的示范作用。万事开头难，只要我们跨出第一步，以后就好办了。

(作者为华东政法大学教授、博士生导师)