死刑缓期执行是我国独创的一项刑罚制度。它从无到有，从适用对象的特定到不特定，从不完整到比较完整，经历了一个逐步发展、不断完善的过程。死缓制度的确立，是贯彻“少杀、慎杀”政策的具体体现，对于限制和减少死刑的实际适用发挥了十分重要的作用，是一项行之有效的比较好的刑罚制度。毋庸讳言，透过司法实践检验，也暴露出死缓的规定还存在一些问题和不足，给司法适用带来了困惑，有继续完善的必要。

死缓的适用条件

死缓是死刑的组成部分，不是独立的刑种，是死刑执行的一种方式。《刑法》第48条第1款规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。由此说明，适用死缓必须同时具备两个条件，一是罪该处死，二是不是必须立即执行，即在特定情况下，可有条件地不予处死。

1.什么是罪该处死，如何正确理解与把握?这里说的罪该处死，有两层意思，一是犯罪分子所犯的罪达到了应当判处死刑的程度，否则，不能判处死缓，只能判处死刑以外的其他刑罚。罪该处死是适用死缓的根据，也是适用死缓的前提条件。二是判处死刑是“应当”而不是“可以”，不是介于可判死刑与可以不判死刑之间，如果可以不判死刑，也就不能判死缓。这种准确理解，对于严格死缓适用条件，正确划清死缓与无期徒刑适用条件的界限，具有重要意义。

什么是罪该处死的“罪”?1979年刑法讲“罪大恶极”，1997年刑法改为“罪行极其严重”，如何理解，其含义是什么，有着不同的见解。有的认为，“罪行极其严重”就是“罪大恶极”，只是文字作了修改，没有实质的改变。“罪大”是指犯罪行为及后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。“恶极”是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行，犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端蔑视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第138～139页。有的则认为，“罪行极其严重”不能等同于“罪大恶极”，两者内涵有显著区别。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”从这条关于罪责刑相适应原则规定看，“罪行极其严重”的“罪行”，仅仅是指决定刑罚之有无和轻重的犯罪行为及其客观危害后果，而行为人的主观恶性及人身危险性则属于与刑罚的轻重相适应、影响刑事责任大小的其他因素。“罪行极其严重”，只是强调客观上的犯罪行为及其危害社会的后果一方面，而“罪大恶极”则同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性与人身危险性两个方面。因此，“罪行极其严重”无论如何也不能完全等同于“罪大恶极”。赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第576页。

我赞同后一种观点。任何犯罪的认定都是主客观要件的有机统一。罪该处死的罪，亦不例外。立法者将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，尽管在表述上更符合法律用语，但它在实体内容上，只讲犯罪的客观危害，忽略犯罪的主观恶性，其结果势必降低死缓适用条件，这与立法精神相矛盾，也与立法者的初衷和意图相悖。立法在死刑(包括死缓)适用条件上存在的这种缺陷，应尽快修正，如果还是停留在学理解释或者法官个案解释上，不仅未能从根本上解决问题，弥补立法之不足，而且由于不具权威性，难以避免因理解偏差而导致司法适用上的混乱与失误。据此，建议由立法机关或者最高司法机关，从行为的客观危害性和行为人主观恶性及人身危险性两个方面，对“罪行极其严重”作出有权的扩张解释。这样的解释体现了我国对死刑适用从严掌握的精神，与“少杀、慎杀”的一贯刑事政策相一致，也与我国刑法罪责刑相适应原则的要求相吻合。

2.何谓“不是必须立即执行”，如何理解和掌握?这是适用死缓的另一个条件。如果说前一个条件是形式要件的话，那么后一个条件可以说是实质条件，这是不判处死刑立即执行的基本根据。掌握了“什么是不是必须立即执行”的条件，也就把握住了死缓同死刑立即执行的界限。胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第236页。

什么情况属于“不是必须立即执行”的条件，法律没有明确规定，也没有明确的司法解释。这不能不说是法制建设中的一件憾事。应尽快通过对死缓适用的从宽条件作出立法解释或司法解释，以克服司法适用上的不平衡、不统一，限制或减少对死刑的适用，最大限度地维护被告人的合法权益。

在没有立法的情况下，司法实践如何具体掌握这一条件?考察“不是必须立即执行”，同样要坚持主客观相一致的原则，既要考察犯罪的客观社会危害性，也要考察犯罪人的主观恶性。“罪行极其严重”反映在客观社会危害和主观恶性上，好比是一个区段，在这个区段内有高段也有低段，只要罪行的客观社会危害性和主观恶性达到这个区段的标准，就应当判处死刑，这是罪的定性分析。然而在这个区段中又有危害程度、恶性程度的不同，如果是处于低段，应判死刑缓期执行的话，那么处于高段，就要判死刑立即执行，这是罪的定量分析。换句话说，犯罪人“罪行极其严重”，但其行为在客观方面的社会危害性和其主观恶性及人身危险性均尚未达到必须立即执行的程度，则应被视为“不是必须立即执行”的情况而适用死缓。

从长期司法实践经验看，属于“不是必须立即执行”的特殊从宽情节，主要有以下几种情况：

(1)被告人具有法定从轻处罚情节，如犯罪后投案自首，或者有立功表现的;

(2)一贯表现较好，犯罪动机不十分恶劣，偶尔犯了特别严重罪的;

(3)被害人有过错，责任不全在被告人一方的;

(4)由于被害人的明显过错，或者对矛盾激化负有直接责任，引起被告人一时激愤而杀人的;

(5)行为人出于义愤而杀死多人的;

(6)被告人智力发育不全，属于有限责任能力的;

(7)在共同犯罪中，有多名主犯，其中的首要分子或者罪行最严重的主犯已判处死刑立即执行，其他主犯不具有最严重罪行的;

(8)涉及政治、外交、统战等国家根本利益需要以及对重大科技有特殊贡献的;

(9)有其他应当留有余地的情况。祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第161～162页。

在实践中，这类“留有余地”的案件，主要是涉及证据问题，从现有证据看定不了，也难以否定，存在疑点，排除不了合理怀疑，虽有重大作案嫌疑但在证据上还不能“卡死”，为了留有余地，留下“活口”，通常是判处死缓。对于这种疑案能不能作为一种特殊从宽情节而适用死缓，存在质疑。有的赞成，有的反对。我认为，对于这种传统做法，原则上应当否定。

人民法院判案依据的是事实、证据。只有达到事实清楚，证据确实、充分，才能定案，死刑案件尤应如此。所谓死刑案件要办成铁案，经得起历史的检验，就是要求证据真实无