把窝藏、包庇行为规定为犯罪，有着较长的历史渊源。我国刑法中关于包庇罪的规定虽然有其合理的一面，但在价值取向、法理基础、实际效用等方面还存在明显不足。

包庇罪是我国刑事法律的传统罪名之一。我国现行刑法第三百一十条规定：明知是犯罪的人，而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。这一规定，从价值取向、法理基础、实际效用等诸多方面来看，有其合理的一面，但也明显存在不足。

包庇对象

刑法的规定和学者们的论述都把包庇的对象界定为犯罪的人。从程序法上看，犯罪的人是指经法院判决确定有罪的人，即已决犯。但实际上，包庇的对象既可以是未决犯，又可以是已决犯。如果认为明知是已决犯而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的才构成包庇罪，显然大大缩小了该罪名的实际适用范围。我国刑事诉讼法确立了未经人民法院判决不得确定任何人有罪的原则，该原则要求，在经人民法院合法审判并宣告判决之前，不得将任何人作为有罪的人对待。1996年修改刑事诉讼法后，公诉案件在提起公诉前将被追究者称为犯罪嫌疑人，在审判阶段称为被告人，而去掉了人犯、犯罪分子这些明显带有有罪推定色彩的称谓，正是贯彻这一原则的具体表现。但笔者认为，未经人民法院判决不得确定任何人有罪的原则在我国刑事法律中贯彻并不彻底，我国刑法的修改是在刑事诉讼法修订之后，在包庇罪中对判决宣告之前的疑犯仍然采用犯罪的人这一提法，即是这种不彻底性在刑法中的表现之一。

从实体法上看，包庇罪中所指的犯罪的人应当是犯法的人，即实施了刑事违法行为的人。由于我国刑法理论界长期把严重的社会危害性作为犯罪的本质特征，导致人们形成了这样的观念：某一行为只要具有严重的社会危害性，就一定构成犯罪。这种看法是片面的。应当看到，有的行为虽然有严重的社会危害性，但只要刑法未将其规定为犯罪，我们就不能认为它是犯罪，因为这样违背了罪刑法定原则。犯罪的人这一提法，容易使人们把行为及其后果同制裁直接联系起来，从而把一些不是犯罪的行为作为犯罪来对待，不利于指导司法实践，且明知是犯罪的人这一提法，将判断某人是否构成犯罪的任务交给了行为人，显然也是不合理的。

包庇方式

根据刑法第三百一十条规定，包庇行为有三种表现形式，从性质上看，这三种行为都属于作为。我国刑法没有将知情不举规定在包庇犯罪当中。知情不举是指明知他人犯罪而不检举告发的行为，是典型的不作为。

虽然目前知情不举一般不构成犯罪，但我国法律一些特殊的规定已将知情不举犯罪化。例如，《人民警察法》第九条和第十九条规定，如果人民警察明知是逃匿的犯罪分子而不履行职责的，可构成玩忽职守罪。又如，根据刑法第三百一十一条规定，明知他人犯有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时拒绝提供，情节严重的，构成拒绝提供间谍犯罪证据罪。但是，这些为数极少散见于刑法和其他法律中的规定，还不能满足打击现实生活中危害较大的犯罪的需要。如故意杀人、绑架、交通肇事逃逸、恐怖组织犯罪及其他一些情节恶劣、危害严重的犯罪。在现实生活中，某些危害严重的犯罪，愈演愈烈或是久侦不破、久拖不决的重要原因之一就是知情不举现象的大量存在。

世界上其他国家的刑法中，很多都对这一问题进行了规定。例如，俄罗斯刑法典就规定了不检举罪。不检举罪是指行为人确知有人预备实施或已经实施刑法所列举的故意杀人罪，情节严重的强奸罪、偷窃罪、抢夺罪、强盗罪、诈骗罪、贿赂罪等犯罪情况而不检举的，构成不检举罪，要负刑事责任。

把不作为行为犯罪化的一个重要前提就是有法律赋予公民的作为的义务。当然，如果普遍要求公民在知情的情况下，一定要主动地向公安司法机关检举、揭发、提供犯罪线索，也是不可能的。但是，法律可以使之有限地义务化，尤其是在恐怖犯罪日益猖獗、严重危害社会安全的今天，我国刑法中很有必要作出这样的规定，以符合打击严重犯罪、加强社会治安、提高司法效率的需要。将知情不举有条件、有限度的犯罪化，意味着将不作为作为包庇罪的行为方式之一规定下来，赋予公民与严重危害社会的犯罪作斗争的义务，把专门机关的工作和人民群众的监督结合起来，这也是群众路线在司法工作中的具体体现。笔者认为，行为人对明知有人预备实施或已经实施刑法所列的一些重罪而不检举的行为，纳入包庇罪，追究其刑事责任。例如恐怖犯罪、故意杀人罪、情节严重的抢劫罪、强奸罪、盗窃罪、受贿罪等等。

包庇罪的从属性

包庇对象的行为构成犯罪，是包庇行为构成犯罪的基本前提。但是，刑法第三百六十二条第二款规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以窝藏、包庇罪论处。显然，这一规定有助于维护社会治安、净化社会风气，但这里所使用的违法犯罪分子的提法，值得推敲。

包庇罪的成立应当以被包庇对象的行为构成犯罪为前提，如果卖淫嫖娼行为本身构成犯罪，对包庇行为，情节严重的追究刑事责任就在情理之中；但如果卖淫嫖娼行为本身不构成犯罪，包庇卖淫嫖娼就不能构成犯罪。否则，主行为只是违法，从行为何以成了犯罪？例如，甲在乙经营的旅馆里开房嫖娼，恰逢公安人员治安检查，乙赶紧为甲通风报信，但甲仍被公安人员查获。假定乙三番五次为甲通风报信或设置专门装置通风报信，情节严重，按照该条第二款的规定，为违法分子通风报信，情节严重的也可以构成包庇罪。也就是说，如果甲的行为只是违法，乙的行为却可以构成犯罪。在对卖淫、嫖娼行为只是作治安处罚的情况下，却对包庇者以包庇罪处罚，显然有违情理，也缺乏法理基础。所以，对于为违法犯罪分子通风报信中的违法分子与犯罪分子，应当区别对待。而且，在刑法分则已有引诱、容留、介绍卖淫罪的条件下，将该行为作为卖淫、嫖娼的从属行为来处理，值得商榷。笔者认为，此条应当明确为：当卖淫嫖娼活动构成犯罪时，对这种通风报信的行为，可以按包庇罪论处；而当卖淫嫖娼活动未构成犯罪时，对这种通风报信的行为，就只能作治安处罚。符合刑法第三百五十九条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪的犯罪构成的，以引诱、容留、介绍卖淫罪处罚。