第三人与债权人约定债务承担时，未明确约定原债务人是否脱离债权债务关系的，构成并存的债务承担。但第三人通过以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其按期履行债务等行为表明由其独立承担原债务人的债务，债权人表示同意的，构成免责的债务承担。

案情

2008年5月，王XX中标工程后急需资金，遂请罗XX帮其联系借款。后罗XX介绍战友甘XX与王XX洽谈借款事宜。甘XX确认王XX中标工程属实后同意借款50万元给王XX。同月12日，王XX收到甘XX通过银行转账的50万元借款，王XX给甘XX出具了借条。还款期限届满后，王XX未按期归还借款，双方重新约定：王XX从原协议约定还款期限届满次日起按月息2％支付利息，王XX收回原借条并重新出具借条。此后，王XX通过银行转账15万给甘XX后未再还款。2010年8月20日，甘XX与王XX因还款事宜发生争吵至罗XX家中。争吵中，王XX离开罗XX家，罗XX以自己的名义给甘XX出具金额为50万元的借条，并约定于2011年5月21日前归还。该借条约定的还款期限届满后，甘XX要求罗XX还款，罗XX以不是实际借款人为由拒绝偿还。甘XX诉至法院，要求罗XX偿还借款50万元。

裁判

重庆市城口县人民法院经审理认为，甘XX与王XX之间的借款关系合法有效。罗XX具有完全民事行为能力，对其出具借条的行为及借条内容并无异议，也无证据证明其出具借条时存在重大误解或受胁迫，表明其愿意归还王XX借甘XX的借款。甘XX接受罗XX出具的借条，并以此作为证据起诉罗XX偿还借款，表明甘XX同意债务转移。罗XX以自己的名义向甘XX出具借条的行为成立免责式的债务承担，即债务转移，原债务人王XX的义务免除，故本案借款应由罗XX负责清偿。遂判决罗XX偿还甘XX借款余额43万元。

罗XX不服，提起上诉。

重庆市第二中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

评析

本案的争议焦点在于，罗XX与甘XX未明确约定王XX是否仍承担还款义务，本案的债务承担是构成并存的债务承担还是免责的债务承担。

1、并存债务承担与免责债务承担的识别分歧

以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。并存的债务承担是指第三人加入到原存的债务关系中与原债务人共同承担债务，而原债务人并不脱离原债务关系的债务承担方式。免责的债务承担是指第三人取代原债务人承担债务，而原债务人脱离原债权债务关系的债务承担方式。两者区分的关键在于判断原债务人是否脱离原债权债务关系。在约定债务承担时，如当事人明确约定原债务人脱离原债权债务关系，即可判断此种债务承担的具体方式属于免责的债务承担。但在当事人未明确约定原债务人是否脱离原债权债务关系，事后亦不能达成补充协议对此予以明确时，此种债务承担的具体方式是认定为免责的债务承担还是并存的债务承担，现行法律法规及司法解释均未作出明确规定，实务中存在较大争议。有观点认为，此种情形只能构成并存式的债务承担，由第三人与原债务人共同承担债务；也有观点认为，此种情形亦可构成免责的债务承担，由第三人独自承担债务。

2、并存债务承担与免责债务承担的区分方法

民事法律行为的核心要素是意思表示。意思表示的方式可以是明示，亦可是默示。其中，默示包括两种具体方式：一是行为人用语言之外的可推知其含义的作为间接表达内心意思的默示方式；二是单纯不作为的默示方式，当事人既未明示其意思，也不能借他项事实推知其意思，即沉默。除当事人约定以沉默方式表达意思或者法律有特别规定之外，沉默不具有意思表示的价值。但是，以可推知内心意思的积极作为方式表达其内心意思的默示方式，不以当事人事先有约定或者法律有特别规定为前提，当事人以此种默示方式表达内心意思的，具有法律效力。债务承担行为系民事法律行为，故当事人约定债务承担的过程实质上是当事人作出意思表示的过程。根据意思表示的法理可知，当事人作出原债务人是否脱离原债权债务关系的意思表示，既可采用明示的方式表达即明确约定，亦可采用默示的方式即以可推知内心意思的积极作为方式表达。在当事人未明示原债务人脱离债权债务关系时，通常情况下可推定当事人并无原债务人脱离债权债务关系的意思表示，即构成并存的债务承担。但此种事实推定允许推翻，如果第三人以可推知其内心意思的行为表明由其独立承担债务而不由原债务人承担债务的，第三人实质上是以非沉默的积极作为方式向债权人表达了原债务人脱离原债权债务关系的意思表示，如债权人表示同意该意思表示的，仍应认定构成免责的债务承担。

本案中，罗XX与甘XX虽未明确约定王XX是否脱离原债权债务关系，但罗XX以自己的名义另行向债权人甘XX出具借条并承诺由其按期履行王XX债务的行为，向甘XX表达了由罗XX独立承担债务而不由原债务人王XX承担债务的意思，属当事人以可推知其内心意思的默示方式表达意思表示的方式，具有法律效力。甘XX接受以罗XX名义出具的借条并依据该借条单独诉请罗XX承担还款义务的行为，表明甘XX同意罗XX以其行为默示表达的由其独立承担王XX债务的意思表示。因此，本案债务承担的具体方式不应认定为并存的债务承担，而应认定为免责的债务承担。