一、抵押权设立必须签订抵押合同吗
设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款:
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
(四)担保的范围。
抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(一)债务履行期届满,债权未实现;
(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(三)当事人约定的实现抵押权的情形;
(四)严重影响债权实现的其他情形。
二、抵押权的设立的条件
(一)抵押物在法定允许抵押的范围内
1、允许抵押的财产
《民法典》第三百九十五条规定,允许抵押的财产大致可以分为:不动产、不动产他物权、动产与法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
2、禁止抵押的财产
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;
(3)学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产;
(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
三、抵押权设立时应在登记簿上记载的事项
(一)抵押权设立时应在登记簿上记载的事项
1、抵押担保范围不应以主债权而应以合同约定来确定。
担保物权的担保范围可由当事人约定,包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。因此,抵押权人优先受偿的范围而应根据约定抵押担保范围来确定。
抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。因担保的主债权数额与抵押担保范围是两个不同的概念,因此该条无法适用。
2、房管部门通用的《房屋他项权证》中的“债权数额”应理解为“被担保的主债权数额”,而不是抵押担保范围。
目前,江苏地区所通用的他项权证只有“债权数额”一栏,在办理房地产抵押登记时,“债权数额”栏通常都是根据《抵押合同》中的“被担保的主债权数额”登记为债权本金的,根据《办法》的相关规定可知,“债权数额”应理解为《抵押合同》中约定的“被担保的主债权数额”。
3、将“债权数额”理解为抵押担保范围,即未尊重当事人的意思自治,也不符合法律、司法解释的立法本意。
实践中,在设定抵押权时,抵押权人当然以为所有债权(包括本金和附随债权)全面、充分设定担保为目的。因此,利息等附随债权尽管事先不能确定,但都是基于本金产生的,其发生也必然在抵押人、抵押权人的预期之内。如果设定抵押对于抵押权人而言,只能就主债权数额优先受偿,那完全不符合抵押权人设定抵押权的初衷,也不符合抵押人的认知。
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