关于行政合理性原则与行政合法性原则的关系,有不同的观点。有人认为,在行政法的原则中,行政合理性原则是行政合法性原则的补充,违反行政合理性原则只是构成行政不当,并不构成行政违法。也有人提出从更高层次、更大范围的角度把握行政合理性原则,违反行政合理性原则,不见得都违反行政合法性原则。通常比较一致的看法是,行政合理性原则必须符合行政合法性原则,即行政合理性原则以行政合法性原则为前提和基础,行政合理性原则不能超越行政合法性原则。但行政合理性原则有其独特的价值,更能有助于实现个案的公平和正义,更有助于控制行政自由裁量权,防止权力滥用,保护当事人的合法权益。行政合理性原则应有广义狭义之分,广义的不合理包含一般的不合理和实质不合理,狭义的不合理即行政违法。违反行政合理性原则可能构成行政不当,也可能构成行政违法。行政违法与行政不当的界限如何划分,或者如何确定某一行政行为构成一般不合理还是构成实质不合理呢?正如一杯含有泥沙的水,上清下浊,清与浊自然好区分,但清浊之间总有些非清非浊的成分存在,要求极度精细地加以区分往往难以做到。二者之间,主要是个“度”的问题。对违反行政合理性原则的认定,在普通法系国家通常用“不合理”来表达,意思是行政决定如此不合理,以致任何有理性的行政机关都不会作出这样的决定,一般包含不适当的措施、不正当的动机、不相关的考虑、不公正的决定等;在大陆法系国家,通常适用比例原则进行判断,即前述的妥当性、必要性和法益相称性。对合理性原则的严重违反导致行政违法后果的发生,从这个角度说,行政合法性原则和合理性原则在原理和目的上都是相通的。但是,对于行政不当行为,根据我国现行司法审查原则在法院审判中不能得到纠正,可行的方法是通过行政复议和申诉的途径解决,因尚没有一个合理的认定及评价标准,往往难以得到有效的救济。其目的是让行政处罚更加适应法制社会经济生产发展的需要,为了做到对于每一个个案都达到公平合理合情合法的正义,以求民心所向。以上就是行政处罚合理性的全部内容,
重构行政合理性原则的原因
总的来说,之所以要重构行政合理性原则,一个方面是因为行政合理性原则在运行之中存在一定的问题,另一个方面是因为行政合理性原则还可以和行政合法性原则继续成为我国行政法的两大基本原则,而且现实之中也需要行政合理性原则的规制。
(一)基本原则二元格局的合理性
行政合法性原则与行政合理性原则的并列构成了我国行政法基本原则的二元格局。笔者以为这一格局仍可继续维持。当然,笔者并不反对行政法基本原则的其他划分,只要它符合人们的一般认识,符合行政法的规律(包括行政与法的关系、行政与司法的关系等)即可。
合法与合理二分,符合国人常识。中国素有情、理、法之说,作为法律取理、法二字即可,融情于理、法之中。理与法,虽然其间难以明确界分,但仍各有其用,各司其事。行政法基本原则二元格局之所以仍有很大的市场,长期以来一直受到法学界和实务界较广泛的认同,其缘由大概与此亦有相关。
合法与合理的二分,反应了对行政权行使的不同要求。从现今较多的对行政合法性原则的界定来看,其合法主要还是形式的合法,要求行政主体依法行政,恪守法律保留、法律优位,追求的是一种形式法治。而行政合理性原则则主要是从法律目的、法律精神等方面出发阐发法的实质内涵。笔者以为行政合理性原则,对有法律规范的领域和无法律规范的领域都能进行规制,要求行政主体应合乎设定行政权的目的地行使行政权,追求的是一种实质法治。当然,行政合理性原则并没有超出法治的范畴,也要通过法律规范、法律原则等加以体现。但是合理与合法之间仍然存在着一定的差别和界限。两者之间有重合的内容,也有相互冲突的内容,但有交叉有矛盾正是法律原则的特点。行政的合法与合理,共同构筑成行政法治。两者能够发挥不同的功能,能对行政权提出不同的要求,这也反映出人们认识的细化和深化。
合法与合理的二分,反应了司法审查的不同强度,也反应了司法审查的一般步骤。法院在审理行政案件时,一般依据法律规定对行政行为的事实问题和法律问题进行审查。当然,这与所谓的事实审、法律审并无瓜葛。在我国《行政诉讼法》的草案说明中业已提及:人民法院审理行政案件,是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当,原则上应由行政复议处理,人民法院不能代替行政机关作出决定。[]行政诉讼法已经注意到了行政权与司法权的不同和分工,尽管还存在着一定的不足之处。法院一般先对行政行为的合法性问题进行审查,判断行政行为是否有法律依据、是否有相应的证据支持、是否符合法定程序的要求,之后才是对行政行为的合理性进行审查,判断行政行为是否有正当的目的、恰当的手段,是否符合行政法的基本原则和精神的要求。合理性审查之所以在行政诉讼中是谦抑性的,是因为在合理性审查之中常常涉及行政裁量的妥当性、行政政策的考量、行政的专业性等问题,而这些恰恰又是行政权最易发挥作用的自主空间。因而,鉴于行政权与司法权的宪法界限,司法权在此受到抑制。然而,在行政权日益增强的今天,司法权对行政权的制约也相应地得到加强,司法审查的强度在进一步提升。司法权常常仅仅在专业性问题上保持最大程度的克制,在其他问题上则不再过分谦抑而施以不同程度的审查。合法与合理的二分,一定程度上只是一个审查的步骤问题了。当违法性和权利侵害的事实得到了肯定时,对合理性的审查就不再重要。而合法性如果得到了确认,尚需对行政行为的合理性作进一步的不同程度的审查。
(二)行政合理性原则目前自身的缺陷
虽然说可以维持行政合法性原则与行政合理性原则的二元格局,但不可否认的是,行政合理性原则确实存在着一定的缺陷。
1.内容零散而不系统
我们通常所说的行政合理性原则多受英美法系的影响[11],而行政合法性原则则多受大陆法系的影响。现今学者对行政合法性原则的表述大致可归纳为:职权法定、法律保留、法律优位、依据法律、职权与职责相统一等。这很明显地受到了大陆法系尤其是德国法的影响。而且该原则已经体现出体系化甚至具体原则化。这是符合大陆法系的一贯传统的,也符合我国的一般思维。故而在现实当中运用起来也就相对简单一点。而行政合理性原则从其提出时起就明显受到英美法系尤其是英国法的影响。已如前述,合理性原则提出时是与合法性原则、越权无效、应急性原则等相并列的。熟悉英美法的人都知道,这些原则以及合理性原则的内容均来源于英国法。[12]应该说,英美的合理原则的历史非常悠久,可以追溯到16世纪的鲁克案件。科克大法官(Coke)曾在判词中写道:尽管委员会授权委员们自由裁量,但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。[13]该原则在以后的案件中一直得到重申,并在1949年的韦德内斯伯里案件中得到发展。该案中确立了韦德内斯伯里不合理性或韦德内斯伯里原则(WednesbryUnreasonableness):事情做得十分荒谬,没有一个明白事理的人会认为它是处于权限之内。[14]后来经1968年帕德菲尔德案等诸多判例的发展,现今合理原则可包含下列经常可互为替代的概念:[15](1)不适当的动机或目的;(2)考虑不相关的因素;(3)未考虑相关的因素;(4)非理性;(5)荒谬;(6)恶意;(7)不诚实;(8)恣意;(9)刚愎;(10)反复;(11)过分;(12)禁反言的违反;(13)忽视公共政策;(14)法律期待的违反;(15)违反比例原则;(16)法律解释错误。
我们可以看出,我国行政法学者归纳的合理原则与英国的合理原则何其相像。这些内容都是非常零散而不系统的。每一点内容之后都有相应的判例作支撑。英美法是经验主义的产物,是一点一滴发展起来的,不可能一蹴而就。笔者并不反对借鉴英美法系的优秀成果,只是担心在借鉴时会忽视上述内容是英美法法官用一个一个的判例(casebycase)积累发展起来的,这恐非中国法官所能轻易掌握运用,也不符合我国不实行判例法的司法传统。
2.缺乏确定性和可操作性
法律原则应该具有相对的确定性和一定的可操作性。英美法系的合理原则是由一个一个的判例积累发展起来的,没有受过英美法系统教育(zh09)的人看起来一定是缺乏系统性,前后也缺乏一致性的。而且当法官运用不合理这一术语时,究竟想要表达一个什么确定的含义也是不明确的。法院是运用何种标准来确定不合理达到何种程度,不理性是否就是严重的不合理,它的内涵是否总是指向某一个确定的事物,等等,这都不是十分明确的。也正因为如此,再加上受到欧盟法的影响,英国的法官也引入了比例原则。比例有时被当成了一个优先于韦德内斯伯里不合理(WednesbryUnreasonableness/Irrationality)的概念,被当作审查的另外一个基础,它可以提供一个更为有结构体系的方法论。他们也意识到(大陆法上的)比例原则雄辩地为一些疑难案件提供了一个更为一致的审查方法,而这些案件并不能清晰地纳入传统的不合理种类之中。[16]英美法的这种转变应该引起我们的重视。在过去,英美法的法官之所以可以凭公平正义的理念对自然公正、合理等进行任意的阐释而不出现法官专制,是因为英美法系下生活的人民有着一种对法治的普遍信仰,时刻监督着行政和司法。而我国并不存在这样的法治环境。
应该说我国学者目前论述的行政合理性原则弹性非常大,给法官以广泛的裁量权。行政合理性原则的内容如道德、理性、政策、客观规律、国家利益等等均不易把握。例如,客观规律、理性是什么,在何种情况下运用,这都是相对的。而法律要求法官所做的、法官希望法律给他们的标准是尽量确定的。相对确定的标准才具有较强的可操作性和可预见性。这对法官、行政主体和行政相对人都是有好处的。但现实是这样一个非常好的原则充分地发挥其应有的作用。正如高家伟所言,由于法律制度的差异,学者们对行政合理性原则的阐述总是存在着隔靴搔痒的通病,观点是正确的,但却没有可操作性,造成行政合理性原则理论上重要、实践中却形同虚设的尴尬境地。[17]两大法系之间并没有高下优劣之分。一国行政法的优劣关键在于它是否能够控制行政权,保障行政相对人的合法权益,促进公共利益的实现和发展。简言之,就是看它是否适合于该国的实践。
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