案情简介：

某国有企业向银行借款3000万元，以自有划拨土地使用权和房产办理了抵押登记手续。该国有企业在借款到期后无力偿还，银行遂向人民法院起诉要求该企业偿还借款，同时法院查封了该国有企业的土地和房产。判决生效后，银行向法院提出申请，要求强制执行该国有企业的土地和房产。法院随即委托拍卖机构通过公开拍卖的方式将抵押的房地产拍卖转让给了张某。张某在成交后三日内按照拍卖规定交清了全部的转让价款，并到房管部门办理了房屋的转移登记手续。但法院要求土地管理部门协助办理土地转移登记手续时，土地管理部门告知张某，法院的处置是违法的，并称国有划拨土地使用权的转让应当经人民政府审批才可以转让。张某找到拍卖行，拍卖行说他们是受法院的委托拍卖，程序不违法，而法院也认为法院的裁判文书任何部门都必须执行。三家的意见差距很大，张某为此在这三家跑了半年的时间，交了房地产转让价款，取得了房产证，但始终办不到土地使用证。

张某向李律师咨询如下问题：

一、划拨土地使用权的转让不经政府审批是违法转让吗？

二、未经政府审批，人民法院处置划拨土地使用权也是违法的吗？

三、拍卖机构是否有权拍卖国有土地使用权？

四、如果划拨土地使用权的转让未经审批，只房产转让也是非法的吗？

评析：

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。因此不经人民政府审批转让国有划拨土地使用权是违法的，当然也是无效的。当前，存量土地中还有大量的划拨土地使用权，很多当事人在签订划拨土地使用权转让协议，但这种转让只要未经过政府批准都是无效的。人民法院受理的各类案件中，有大量的国有划拨土地使用权转让纠纷案或者是国有划拨土地使用权执行案。审理这类案件，人民法院一来不能认定转让合同有效，二来不能直接裁定转让国有划拨土地使用权。人民法院具有至高无上的司法审查权，但司法审查权不能代替政府的行政审批权。因此人民法院在本案的执行过程中未经人民政府审批直接转让国有划拨土地使用权是违法的。

人民法院在执行过程中，主要依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条：人民法院拍卖被执行人的财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律、司法解释另有规定的除外。同时《拍卖法》第八条规定：依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。从以上规定不难看出，无论是当事人自行转让还是人民法院裁判转让都必须经过人民政府审批才合法有效。

针对划拨土地使用权的转让的执行，最高人民法院已经有了明确的定论，［2005］执他字第十五号《最高人民法院对安徽省高级人民法院的复函》中表示：执行划拨土地使用权，人民法院应当事先征得土地管理部门的同意。至此，关于国有划拨土地使用权的执行在人民法院和土地管理部门争论多年的问题终于有了一个统一的调子。

至于操作程序，原国家土地管理局关于贯彻《城市房地产管理法》若干问题的批复（1995年3月11日）中对如何具体操作《城市房地产管理法》第三十九条作出明确的规定：转让双方当事人应当向市、县人民政府土地管理部门提出申请，由该部门审查并报经有批准权的人民政府批准。这是因为，此类房地产转让审批，实质是划拨土地使用权转让审批，房屋能否转让取决于该房屋所占用的划拨土地使用权转让能否得到批准。只有划拨土地使用权转让先行获得批准后，权利人才能按照其他有关规定转让房地产。所以张某在划拨土地使用权的转让未经政府审批的情况下，不能直接办理房产转让。应当首先审批土地的转让，得到正式批准后，才能办理房产转让登记。执行这一规定有助于保护当事人的利益，因为一旦土地转让得不到审批，房产转让会给当事人造成很大的风险。

除此之外，向房地产转让的受让方重点提示两点内容：一是由房地产转让的受让方与出让方签订出让合同，办理土地出让手续；二是由房地产转让的受让方按照市场评估价的40％缴纳土地出让金，以前是按照基准地价的40％缴纳土地出让金，而市场评估价要远远高于基准地价。

《中华人民共和国拍卖法》（2015修正）：第二章　拍卖标的　　第八条　依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。\n委托拍卖的文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。