股东派生诉讼主体资格?

1、原告主体资格的确立。?

各国公司法对原告资格的限制主要表现为两个方面：一是持股时间要求。英美法系国家对此采用当时股份持有原则，即要求派生诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，而不得对其成为公司股东之前，公司所受到的侵害提起派生诉讼。大陆法系国家则采用持股期限原则，即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限，如德国为3个月以上，日本为6个月。二是持股数量要求。大陆法系国家都要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5%以上。英美法系国家对派生诉讼的原告须持有多少股份不加限制。笔者认为，对原告股东的资格只宜从形式要件上即只对持股时间进行限制为宜，而不能对原告股东持股比例作出限制。设立股东派生诉讼的直接目的是维护公司的权利，具有利他性，对公司权利的维护不应当因提起诉讼的股东股份数额的限制而受到影响，只要是公司的股东都有权利保护公司的利益，在公司权益受到侵害时都可以提起派生诉讼，对股份数额的限制并不能达到防止股东滥用派生诉讼破坏公司利益的目的，反而可能把一大批小股东排除在原告之外，达不到设立股东派生诉讼的目的。至于对连续持股期间的限制，有其合理性，可以借鉴，但连续持股期间也不宜过长，可规定提出派生诉讼的股东应自提起诉讼前6个月持续持有公司股份。?

2、派生诉讼被告的确立。?

各国对该制度下被告资格作了不同规定，日本商法对此作了较为限制性的规定，被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者，以及就行使决议权接受公司所提供利益的股东。但在美国，凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告，被告的范围由原告决定。台湾地区关于派生诉讼中被告的范围更窄，其公司法第214条仅规定为公司董事。笔者赞成将被告的范围集中在公司董事、监事、高级职员和控股股东等内部人士。一则，股东派生诉讼制度的产生，最初就是为了追究这类人员应向公司承担的责任，目前大多数国家的立法都将被告范围作了如此限制。美国式的自由立法并没有表现出明显的优越性，实践中绝大多数派生诉讼都是针对上述人员提起的。二则，将被告范围无限制地扩大，只会增大股东滥诉的机会，而对完全独立于公司的第三人的诉讼，不应当怀疑董事会作出的正常决定，没有必要再赋予股东在这一问题上的发言权。三则，假如董事不对侵犯公司利益的公司外第三人提起诉讼，这一行为本身就违反了对公司所负有的义务，股东自可因此提起派生诉讼。

3、公司在派生诉讼中的地位。?

在日本，公司既非原告，也非被告，而是一种诉讼参加人，于原告之侧而参加诉讼。但在美国，公司在派生诉讼中居于双重地位，一方面，由于股东所主张的乃是公司的权利，而且一切有利的判决都将归于公司，所以，公司乃是真正的原告;另一方面，由于公司怠于或拒绝以自己的名义起诉，因而成为名义上的被告，原告股东在提起诉讼时必须将公司列为被告，这是因其独特的诉讼规则所致，在我国则没有这个必要，日本、台湾等大陆法域也没有吸收这种做法。笔者认为，假如将公司列为被告，根据诉讼法原理，原告与被告处于对立面，原被告之间具有直接的法律关系，但在派生诉讼中，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。将公司列为原告，由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，没有法律依据。公司也不是诉讼第三人，原因在于原告所行使的请求权本应是公司的请求权，故公司并非无独立请求权的第三人。另外，原告的胜诉所得一概归入公司，公司对争议标的并无通过行使独立请求权，将原、被告均列为被告之必要，故公司也不是有独立请求权的第三人。综上，笔者认为，除非公司在已开始的派生诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，而是处于独立地位的第三人，在诉讼中不辅佐任何一方当事人，对判决结果有上诉权、申请执行权。鉴于此，要确立公司的诉讼地位，就有必要对现行的民事诉讼法律主体框架作出修正。

4、其他股东的地位。

从理论上讲，各个股东在诉讼中的地位应是平等的，但各国有着不同的实践。当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时，若无其他限定因素，美国法院一般答应先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后，通常答应并鼓励其他股东，加入到原告队伍中去，当原告股东人数众多时，要指定代表人，按集团诉讼的要求来处理。日本法律规定，其他股东不得就同一标的再行起诉，但可作为共同诉讼当事人参加诉讼，权利义务等同于原告股东。其他股东即使不参加诉讼，对于该诉讼享有知情权。在我国也应作出这样的规定，在其他股东获悉原告提起的派生诉讼后，有权作为共同诉讼人参加到诉讼中来，但当人数众多时，应由诉讼代表人出庭参加诉讼。

【延伸阅读】

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公司合同和公章的区别

一、新三板股权转让

1、发起人持股的转让限制

根据现行《公司法》第一百四十一条规定，“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”。而《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》(以下简称“《业务规则》”)将公司“依法设立且存续满两年”作为申请挂牌的条件之一，若有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。因此，若挂牌公司股改后未满一年的，发起人所持公司股份不得转让。

2、控股股东和实际控制人持股转让限制

根据《业务规则》第2.8条规定，挂牌公司控股股东和实际控制人直接或间接持有股票转让限制解除规定可简单总结为“两年三批次”。即挂牌公司控股股东及实际控制人在挂牌前直接或间接持有的股票分三批解除转让限制，每批解除转让限制的数量均为其挂牌前所持股票的三分之一，解除转让限制的时间分别为挂牌之日、挂牌期满一年和两年。

需要说明的是，公司股票在挂牌前十二个月以内控股股东及实际控制人直接或间接持有的股票进行过转让的，该股票转让限制解除同样适用“两年三批次”的规定，但主办券商为开展做市业务取得的做市初始库存股票除外。

从上述转让限制规定可以看出，新三板对控股股东和实际控制人股票转让限制较之主板市场而言较为宽松，主板上市公司的控股股东及实际控制人所持股票在公司上市之日起至少锁定三十六个月。

3、控股股东、实际控制人以外的其他股东持股转让限制

对新三板挂牌公司控股东、实际控制以外的其他股东而言持股转让限制而言，《业务规则》并未作出限制规定，即只要该股东并非股份公司发起人或虽作为发起人但股份公司设立已经满一年的，该股东股份转让不受任何限制。与主板上市公司对比而言同样宽松，主板上市公司其他股东股票在公司上市之日起至少锁定十二个月。

4、董监高持股转让限制

对董监高持股转让限制，《业务规则》并未专门作出规定。笔者认为应适用《公司法》第一百四十一条之规定，即：公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，上述人员离职半年内，不得转让其所持有的本公司股份，公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

5、对挂牌前十二个月内增资部分股份的转让限制

对挂牌前十二个月内公司增资部分股份转让是否受到限制，《业务规则》对此未进行明确。但在新三板中关村试点期的“代办系统”业务规则中有明确的限制，根据《证券公司代办转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份转让试点办法》第十七条规定：“挂牌前十二个月内挂牌公司进行过增资的，货币出资新增股份自工商变更登记之日起满十二个月可进入代办系统转让，非货币财产出资新增股份自工商变更登记之日起满二十四个月可进入代办系统转让”。由于《业务规则》系在代办系统规则的基础上发展而来，由此可见，该限制规定已经被取消。也即是说挂牌前十二个月内增资部分股份的转让不受限制。