一、章程是自由的吗

赵、钱、孙三位年轻人准备创业。他们听说，公司章程是很重要的文件，可以自己拟订。于是，他们参考一份美国公司的章程，照猫画虎，起草了一份自己的章程。他们对自己起草的章程很满意，可是，代办工商登记的人却告诉他们，这样的章程是不能通过工商局审核的，建议还是参照工商局的公司章程范本。三人遂对公司章程是否自由产生疑问。

解析：公司章程是设立公司时最主要的文件，无论有限责任公司或股份公司，没有章程不可能获得登记。公司章程的条款是不是可以自由约定呢？简单地说，公司章程具有有限度的自由。

公司章程的自由来自于下列两方面：

1.《公司法》有很多地方未做规定，有待公司章程来填补。例如，公司章程可以详细规定股东会议的议事方式：何时开会、如何召集、如何代理、如何表决、如何记录等。

2。《公司法》有很多任意性的规定，公司章程可做排除适用。任意性规定是指如果章程有特别约定，则按特别约定处理；如果章程没有特别约定，则按公司法规定处理。

例如：王某拥有公司20%的股权，但是公司章程中可以约定，王某只能获得公司利润的10%作为分红。如果没有这种特殊约定，那么王某就应该按20%获得分红。

一般来说，公司章程可以在如下方面做出特别规定：

1.分红比例与股权比例可以做不一致的约定。例如：ABCD四个股东，ABC股东既出钱也出力（全职参与公司管理），D股东只出钱基本不出力，于是公司章程中约定ABC多分钱，D少分钱。

2.表决权比例与股权比例可以做不一致的约定。章程中可以规定某些股东（一般是创始股东或管理股东）有更高的表决权，也可以规定某些特殊事项，必须进行特殊的表决。

3.股权转让、回购、除名的规定（可参考下一个案例）。

4.股东会议、董事会议的议事方式、表决方式。比如，可以约定通过视频或QQ群开会。

5.股东会、董事会、高管的职权分工。

需要注意的是，公司章程可以灵活约定并非可以任意约定，尤其是要受到公平合理、不损害部分股东合法权益的限制。2013年、2014年先后修订的《公司法》与《公司登记管理条例》生效后，工商登记机关明显放宽了对公司章程的审查，留给公司的自由度大大增加。

二、章程中的除名约定

东方公司是一家由集体企业改制的有限责任公司，股东基本上都是公司的员工。公司章程规定：本公司股东如违反公司章程或违反公司管理制度，如出现应当出勤而不出勤，危害公司利益，出卖公司利益，泄漏公司机密，侵占公司财产等不法行为，经公司股东大会按股份额表决权55%通过后立即除名，剥夺其股权。按注册资本额退还股金，不给付股本利息。章程经表决通过并在工商局备案。

公司股东李某（同时也是公司员工）由于多次旷工被公司开除。随后，公司召开股东会议，将李某除名，并通知李某领取原始股金两万元。当时公司股权价值已经大大超过了原始股金。李某不服，提起诉讼。

解析：法院最终判决驳回李某的诉讼请求，认定公司章程的相关规定有效，公司依据章程将李某除名的行为合法。

这个案例集中体现了公司章程的自治功能。《公司法》第72条是关于有限责任公司股权转让的。该条除说明转让规则，又规定：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因此在股权转让、回购、除名等方面，公司章程可以根据实际情况做出规定。但是，由于涉及股东利益，且法律规定得很粗疏，很容易导致争议。实践中，公司章程规定的下列情形一般是能得到认可的：

1.股东拒绝出资或出资不完全、抽逃出资，章程可规定除名措施。

2.在职工持股计划的安排下，如果职工严重违纪被解除劳动合同，则章程可以对应约定收回股权。

3.如果股东由于股权激励或类似管理层持股计划而获得股权，该股东不再担任管理层，不再符合持股的目的时，章程可以规定收回股权。

4.其他情况下，如果股东不再参与公司管理、退休、解除或终止劳动关系，章程规定相应收回股权。

《公司法》或相关司法解释没有对除名事由做出明确列举，但从上面几项中可以看出：除名事由应有正当性。或者是股东违约，其行为不利于公司，或者是不再符合持股计划的目的。即使如此，章程中的此类条款还应注意以下问题：

1.章程本身应该按照《公司法》的规定有效制订，并经工商局备案登记。

2.可以同时签署股东协议，处理股权的回购事宜。如果由公司退回股金，则涉及减少注册资本，还需办理相应减资程序。如果签署股东协议，则可以考虑直接约定由其他股东回购被除名股东的股权，因此无需减少注册资本。

3.除名或回购措施应具有公平性，应该是针对所有类似情况股东一视同仁，而不是专门针对某个股东。

4.即使可以除名，也不意味着无需向被除名股东支付任何对价。一般来说，至少应该向被除名股东退回原股本（即原投入的注册资金）或者按市场价值补偿。低于该补偿标准的除名措施有可能被认定为无效。

三、股权协议与公司章程

赵、钱、孙三位年轻人成功设立一家公司，他们准备一开始就在公司实行股权激励政策，给公司的创始员工提供股权激励。例如，员工每工作一年，就可以获得公司一定的股权。为此，他们找了一些人进行咨询，但得到的答复都不一样。有的说，这个事情要写在公司章程里面；有的说，这个事情由公司与员工签订协议就行了；有的说，这个事情需要公司及全体股东与员工签订股权协议，不用写在章程里面。

究竟哪一种回答是准确的呢？

解析：现实中，原始股东设立公司时，往往会签署股东协议，对出资、分红、设立过程中的费用、公司运营管理做出约定，甚至还有可能涉及股权激励、代持股权、股权转让。这些内容与公司章程规定的内容有很多重合之处。

对于公司及股东，股东协议都是很重要的法律文件。然而，公司正式设立时要向国家机关提交的文件中，并不涉及股东协议（中外合资、合作企业除外，此外，《公司法》中并没有股东协议这一名称）。于是，股东协议与公司章程之间的关系就成了有争议的问题。中国大陆的公司往往公司章程抄工商局的范本，千篇一律，再将股权代持、干股、分红、股权转让、回购、股权激励等个性化的东西放到股东协议里。这是现行的作法，但未必是最好的作法。我们的建议是：

1.公司章程与股东协议尽可能一致。如果先签署股东协议，则应该在法律许可的范围内将其落实到公司章程中去。

2.股东不愿意对外透露的内容可以考虑放在股东协议里。公司章程具有一定的公开性，大部分地区至少允许律师查阅，但股东协议并不需要对外披露。

3.部分股东签署的涉及股权安排（股权激励、股权转让、股权回购）的协议同样有效。但要注意的是，由于股东对外出售股权时，现有股东有优先购买权（有限责任公司为了限制外人变成公司的股东），因此，凡是涉及公司章程以外的人成为（或可能成为）股东时，都需要公司的全体股东表决同意或放弃优先购买权，否则可能导致无法办理股权过户。

4.股东协议可以实现更灵活的安排：无需工商局登记，随时协商变更；不仅适用于股东之间，也适用于股东与公司、股东与非股东之间，可以通过变通的方式对干股、技术股、期权、股权回购进行有效的安排，可以约定违约责任。

因此，凡是涉及《公司法》没有明确规定公司章程有权处理的事项时，最好（也只能）通过股东协议来处理。

具体到股权激励，一般的作法是，公司章程里面只规定股权激励的大致安排，由股东协议进行具体安排，协议中可将详细的股权激励计划作为附件列出。