一、确认之诉和形成之诉的区别

确认之诉是当事人要求法院认定某种法律关系存在或者不存在的诉讼。当事人之间因为某种法律关系是否已经成立、是否存在产生争议，可以诉诸法院予以确认。凡是原告要求法院肯定与被告之间存在一定的法律关系的，称为肯定的或积极的确认之诉;凡是原告要求法院否定与被告之间存在一定的法律关系，称为否定的或消极的确认之诉。

形成之诉(又称变更之诉)是指原告请求法院运用判决变动已成立或既存的民事关系(或民事权利)或者特定的法律事实之诉。

确认之诉只是确认法律关系,没有其他给付与变更的诉求。

二、形成之诉的理论基础

民事之诉问题在民事诉讼理论及实务中均具有重大的价值和意义。世界各国都比较重视对民事诉讼类型理论的研究，使其不断地推陈出新，以适应审判实践的需要。目前，我国和德民事之诉问题在民事诉讼理论及实务中均具有重大的价值和意义。世界各国都比较重视对民事诉讼类型理论的研究，使其不断地推陈出新，以适应审判实践的需要。目前，我国和德国、日本等国家把民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型，即“三分说”。这三种类型分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应的。一般认为，在民事诉讼制度发展史上，诉的种类，最初仅有给付之诉。后来，出现确认之诉。待民法上的形成权制度完备之后，最后才出现形成之诉。

从我国民事诉讼法学的理论研究来看，对于给付之诉和确认之诉有较多探讨，而对于形成之诉则较少论及，在某种意义上甚至可以说，理论界和司法实务部门对形成之诉缺乏必要的、科学的认识，这既不利于民法上形成权制度的完善，也不利于民事诉讼法中基于诉的性质不同而构建科学的、合理的诉讼程序和制度。有鉴于此，本文对形成之诉的几个基本问题予以初步探讨。

目前，国内对形成之诉进行专门研究的学者不多，影响比较大的有张晋红教授和陈桂明教授，他们对诉讼类型理论及形成之诉进行了专题研究。

张晋红教授在其专著《民事之诉研究》中对诉讼类型理论和形成之诉设有专题“诉的种类”进行了研究，并有许多创新之处。陈桂明教授在2007年第4期《法学家》“法学争鸣与评论”栏目中，以《形成之诉独立存在吗?》为专题对诉讼类型理论与形成之诉进行了探讨。

除此之外，其他国内常见的民事诉讼理论书籍和文献，有的没有对此问题进行探讨，有的则只用几页纸的短小篇幅进行探讨，但内容基本雷同且十分简单。

在笔者搜集的德国、日本及台湾学者所著民事诉讼理论书籍中，对形成之诉的探讨比国内学术界更加深入和全面。其中，日本学者新堂幸司、高桥宏志等人相关的研究成果较多。而他们对形成之诉的探讨主要是在“三分说”的框架内进行的探讨，有的也对“三分说”的种种缺点以及引发的种种争议进行了讨论。总的看来，这些学者倾向于维护形成之诉作为一种独立的诉讼类型地位，并没有将形成之诉归纳到确认之诉中或者将形成之诉一分为二，一部分划分到确认之诉、另一部分划分到给付之诉中。

此外，日本学者兼子一提出“确认之诉原型观”的见解是一种有创新型的理论，他提出了确认之诉是给付之诉和形成之诉法律效果形成的前提和基础，给付之诉与形成之诉兼有确认之诉的性质，从而阐明了三种诉讼之间的关系。

三、形成之诉独立存在吗

形成之诉是一个缺乏实质内容并为了分类而设置的概念，就其本来意义而言只存在实体法上的形成之诉，即形成诉权的形成之诉。诉讼类型“三分说”将诉讼类型与实体权利一一对应的分类方法是不合理的，权利保护请求权说的废弃则使与形成权相对应的形成之诉失去了存在的基础。认为形成之诉由法院通过判决直接变更法律关系的观点，违背了审判权的本质和法院的任务。形成之诉与给付之诉、确认之诉相区别的形成判决的对世效力和形成力诸特征，实质上是其审判对象——形成权本身的特性，且趋于模糊。法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在，至于变更法律关系则是由形成权构成要件确认后当然发生的，只不过形式上是由法院判决宣告而已。因此，作为诉讼类型的形成之诉并不独立存在，而实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉，至多属于确认之诉的特殊情形。

诉讼类型理论属于诉讼法学上的基础理论。把诉讼区分成不同的类型，有利于明确不同类型诉的争议焦点;有助于法院明确对案件的审判范围和判决内容。而且，不同的诉讼类型在诉讼标的、诉的利益和判决效力等方面也可能会有诸多不同。因此，深入研究不同的诉讼类型必然会促进审判实践和相关诉讼基础理论的发展。

历史上各国都比较重视对诉讼类型理论的研究，使其不断地推陈出新，以适应审判实践的需要。罗马法针对每一种具体的实体法法律关系制定一种特定类型的诉讼，例如追还所有物之诉、出售人之诉、买受人之诉等;大陆法上正统的按起诉书分类的方法，把诉讼分为对物诉讼、对人诉讼以及混合诉讼;法国法上对物诉讼又分为对动产的诉讼和对不动产的诉讼;英美法由于历史原因有一种独特的分类方法，即普通法诉讼和衡平法诉讼。目前德国、日本和我国包括台湾地区的通说把民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型，即“三分说”。有学者认为，“这是诉讼制度漫长发展史中的一大终点”。笔者认为这种给诉讼类型理论过早地贴上封条的做法未免过于武断。随着诉讼实践和诉讼制度的不断发展，诉讼类型的传统理论也应当有被不断丰富甚至颠覆性批判的可能。实际上，这种分类方法只是德国的通说。而日本、我国包括台湾地区尽管也持“三分说”，但在一定程度上讲，只是过于仿效德国法所致，并不能因此说明“三分说”已经成为世界范围内主流的学说。在英美的诉讼法上直至今日未在一般意义上使用“形成之诉”这种分类。深受大陆法影响的前苏联和俄罗斯民事诉讼法学主流学者不承认形成之诉独立存在，主张把诉讼分为给付之诉和确认之诉两种类型，即持“二分说”。即便在日本，也有学者认为，给付之诉、确认之诉、形成之诉的分类，并不是一种依据这三种诉讼类型就可以将所有诉之类型都涵盖在内的分类，或者说，这种分类并不是一种达到除此之外的其他分类都不能成立的程度地全括性分类。除了这三种类型，也并不是不能对判决内容作出区分了。依照见解的不同，有观点提倡“命令诉讼”、“救济诉讼”等类型。而且，对于执行法上之诉，未必都能容易地被纳入到这三种诉讼类型之中。我国台湾地区学者陈计男教授认为，“关于诉讼之类型，传统上依原告起诉请求判决之内容，分为给付之诉、确认之诉与形成之诉三种类型”。“时至今日，这种分类方法是否完善，实值研究。盖就事件之起诉程式及诉讼程序而言，此三种诉讼无甚不同。惟诉讼之解决，贵在迅速、公正与省时。在此目的下，有无按诉讼之性质，依不同之起诉方式与诉讼程序，予以迅速、经济而又合乎程序保障的处理之可能?如何分类?如何定其程序?应属民事诉讼法的新课题，有待将来的研究发展”。