按照“著作权法”以及《细则》要求，二创必须获得原作品著作权人授权。授权使用基础上的二创者，拥有对自己二创作品的著作权。

另外，有些情况可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。创作者可重点关注《中华人民共和国著作权法》“第二十四条”——在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：

(一)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。

一、“二创”短视频的作品性质

“二创”短视频是否构成作品，关键在于该短视频是否具有独创性。根据“二创”短视频类型的不同，判断其是否具有独创性、是否构成作品的主要考量因素亦有所区别：

对于解说评论类短视频而言，制作者通常是原封不动地使用在先视频的片段，其动态连续画面与在先视频没有差异，因此，判断该短视频是否具有独创性的重点不是在于考察连续动态画面的内容，而是在于考虑制作者所加入的解说、评论是否具有独创性。

广东省高级人民法院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》(粤高法发〔2020〕3号)第19条规定：“直播电子竞技赛事活动所形成的游戏直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。游戏主播个人进行的，以自己或他人运行游戏所形成的游戏连续动态画面为基础，伴随主播口头解说及其他文字、声音、图像、动画等元素的直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。若直播画面伴随的主播口头解说及其他元素仅系对相关游戏过程的简单描述、评论，不宜认定该直播画面独立于游戏连续动态画面构成新的作品。”

同样，对于解说评论类短视频而言，如果制作者仅是针对在先视频简单的描述或评论，则不能认为对在先视频的解说评论具有独创性，不应作为作品进行保护；相反，如果对在先视频的描述或评论体现了作者独特的观察和观点，那么就应认为该解说评论类短视频具有独创性，可以获得著作权的保护。再具体而言，如果该解说评论类短视频非常吸引人，并在剔除该短视频中的在先视频片段对人们的影响之外，仍然能够引起人们的关注，那么通常情况下就可以认为该解说评论类短视频具有独创性。

对于戏仿类短视频和混剪类短视频而言，制作者利用一部或多部在先视频制作短视频的目的在于对在先视频的讽刺或表达有别于在先视频的观点。如果该戏仿类短视频或混剪类短视频确实达到了上述目的，那么就应认为其具有区别于在先视频的独创性，应该受到著作权法的保护。反之，如果“画虎不成反类犬”，制作者虽然抱有讽刺或表达不同观点之目的，但是，其所剪辑、拼接的短视频仍然没有逃出在先视频的映射范围之内，那么在这种情况下，该短视频则不具有独创性，不能构成视听作品。

对于单纯片段类短视频而言，制作者的制作行为以及将其在短视频平台共享的行为虽然有可能是为了表达其特定的思想感情，但是如果仅仅是单纯地截取某部在先视频的片段，而未在视频上附加任何内容，那么该单纯片段类视频就不具有著作权法意义上的独创性，因此，不能作为视听作品获得保护。