十多年的刑事赔偿实践，大家越来越清楚地看到违法归责原则的缺陷。单一的违法归责原则的缺陷和不足主要表现在：

第一，违法归责原则中的违法，立法中未作出明确的解释，实际上多是按照《行政诉讼法》第54条规定的违法标准来理解和适用的，极大的缩小了违法应当具有的丰富含义。适用违法责任原则，必须对违法的概念作广义的解释。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法的含义具体包括以下几个方面：

（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范行文件；

（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反了法的原则和精神；

（3）国家侵权主体没有对履行特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务；

（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。这样的违法含义是广泛的，既包括了明确违反成文法规范的情况，也包括了违反了法的原则和精神；既包括了作为性违法，也包括了不作为性违法；既包括了法律行为违法，也包括了事实行为违法。这样的学理解释是有利于受害人的权益保护的。这种解释是完全正确合理的。但在赔偿实践中，这种广义的解释却并不能真正被执法人员接受和在实践中运作。我国是一个成文法国家，法律的原则、法律的精神等非成文或非具有明确可操作性的内容在实践中并没有得到重视。执法人员在执法的时候，更多的是运用具有强烈可操作性的规则、规定办事，很少有人愿意直接运用法的原则、法的精神进行判断某一个职权行为的合法与否。法律原则和精神的直接适用性在我国目前还是不存在的。这种广义的违法的解释，仅是一种理论上可贵的努力，实际上可操作性不强。

第二，总则规定与分则规定不统一，导致法律体系逻辑结构混乱。我国《国家赔偿法》总则规定采用违法责任原则，但在刑事赔偿部分，由于立法规定不明确，又出现了一些并不属于违法归责原则的其他归责标准。如《国家赔偿法》第15条依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的和第16条依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的，适用国家赔偿，这似乎又是无过错责任（结果责任）原则，而不是违法责任原则。

第三，《国家赔偿法》关于刑事拘留、逮捕等赔偿适用标准的规定，与《刑事诉讼法》中关于刑事拘留、逮捕的规定不一致。《国家赔偿法》第15条的规定，对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，予以国家赔偿，即只有错误拘留的才赔偿。而错误拘留与正确拘留的区别，依照该条规定，就是有无犯罪事实或者有无事实证明有犯罪重大嫌疑。如果有犯罪事实，或有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是正确的，不予赔偿；如果没有犯罪事实，或没有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是错误的，应当赔偿。但按照《刑事诉讼法》第61条的规定，对刑事拘留的适用条件是：对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；在身边或者住处发现有犯罪证据的；犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；有毁灭、伪造证据或者串供可能的；不讲真实姓名、住址，身份不明的；有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。可见，《刑事诉讼法》规定的拘留标准，虽然与《国家赔偿法》规定的犯罪事实标准或犯罪重大嫌疑标准非常接近，但是除对象必须是现行犯或重大嫌疑分子以外，刑事拘留还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后即时被发现、被害人或证人指认、身边或住处发现有犯罪证据、犯罪后企图自杀、逃跑或在逃等等其他条件。《国家赔偿法》规定的错误逮捕，是对没有犯罪事实的人进行逮捕。《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件是对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。显然，后者比前者的标准要严格得多，不仅是有没有犯罪事实的问题，还有可能判处徒刑以上刑罚、采取其他方法是否足以防止发生社会危害性和是否有必要逮捕等问题。《国家赔偿法》规定逮捕的核心标准是有犯罪事实，而《刑事诉讼法》规定的核心标准只是有证据证明有犯罪事实。有证据证明有犯罪事实与有犯罪事实，是两个不同的概念。有证据并不等于就一定能最终定罪，证据还要经过查证核实，随着刑事诉讼的推进，可能最终认定为有犯罪事实，也可能最终认定为没有犯罪事实。这就说明《国家赔偿法》与《刑事诉讼法》对正确与错误拘留、逮捕的标准规定是不一致的。这就造成目前理论和实践中对刑事疑案是否应当赔偿争论不休，最高人民法院和最高人民检察院出台的司法解释也截然不同。

第四，现行《国家赔偿法》规定的违法原则，原意是要便于受害人获得赔偿，但实践证明，这一原则过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，反而使受害人难以获得国家赔偿。首先，违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑，在出发点上就不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质。其次，违法归责原则中的违法，常常又被狭义地理解为行政诉讼法第54条所规定的违法形式。由于我们侧重于对国家机关行为的法律评价，所以很自然地就会用评价行为合法与违法的标准来理解违法归责原则。而在现行法律中，这样的评价标准只在行政诉讼法中有规定。所以，在国家赔偿实践中，人们用该标准来注释违法归责原则，也就成了一个普遍的事实。再次，狭义的违法归责不能完全包括国家机关及其工作人员有过错下的责任问题，不符合一般的侵权责任原则。违法归责原则不能排除国家机关工作人员在损害行为中的过错。国家机关行使职权的行为，不仅仅是要合法，而且还必须要正当、合理，不得违背公平正义原则。法律赋予了国家机关较大的自由裁量权，国家机关工作人员行使职权的行为，在合法的范围内和形式下，完全可能出现懈怠、漫不经心、漠不关心，加重损害等。

第五，违法归责原则不能科学地反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。事实行为的损害赔偿，不能完全适用违法归责原则。有些事实行为，法律可能有规定，因而也就有是否违法的归责问题，但是更多的事实行为，法律本身并没有规定，或者是它并没有违反法律的规定，但却是不适当、不应当采取的，或者是有过错的。

为了实现法律精神，统一认识，最好的方法还是及时修改《国家赔偿法》。2004年以来，国家已启动了《国家赔偿法》修改计划。2005年3月，十届全国人大三次会议期间，共有13件代表议案涉及修改国家赔偿法。《国家赔偿法》的修改已经列入十届全国人大常委会立法规划，人大常委会正在收集各方面意见。2007年已进入专家论证阶段，人大常委会正在收集各方面意见。2007年12月29日在十届全国人大常委会第31次会议上，全国人大法律委员会关于十届人大五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告中提出，代表们认为，国家赔偿法的实施情况并不尽如人意，立法本身存在缺陷，建议进一步完善国家赔偿的归责原则、扩大赔偿范围、完善赔偿程序、提高赔偿标准、改进赔偿金支付方式等，法制工作委员会已对国家赔偿法的修改问题进行调查研究、征求意见，将适时提出修改草案。因此，如何修改国家赔偿法的归责原则成为修改国家赔偿法首先必须解决的问题。对如何修改刑事赔偿的归责原则，大家各抒己见，提出了各种修改意见。

第一种意见认为，刑事司法行为适用结果归责标准。对刑事追诉、审判和执行等侵权损害，应当采用结果责任原则。刑事诉讼程序涉及公民的人身自由，适用结果责任原则可以最大限度地保护无辜公民，减少让特定公民独自承受因追究犯罪、维护秩序所产生的风险的情形。结果责任原则是指损害发生后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式。结果责任原则只问损害结果与行为之间是否存在因果关系，并不对行为的性质进行评价，其目的在于最大限度地保证受害人获得救济。只要能够证明行为与损害之间存在因果关系，行为实施人就应当承担法律责任。结果责任原则（无过错责任原则），无论国家机关及其工作人员主观上是否有故意或过失，国家均应对其造成的损害承担赔偿责任。行政赔偿以过错责任原则为主，以严格责任（或危险责任）为辅，刑事司法赔偿则应采结果责任原则，即只要最终作出无罪判决，因之而被羁押便应当赔偿。

第二种意见认为，作为国家赔偿责任的一般归责原则，应当是违法归责原则或过错归责原则。如果国家机关有违法损害的，要承担赔偿责任；如果国家机关有过错损害的，也要承担赔偿责任。另外就是结果归责原则（也就是无过错归责原则）和瑕疵归责原则，这些归责原则分别适用于不同的国家赔偿事项与范围。其中对于法院的判决行为和刑事强制措施适用结果归责原则。

第三种意见认为，把刑事赔偿分为冤狱赔偿（司法决定错误的赔偿）和司法人员的职务侵权行为赔偿，并确定不同的归责原则。（1）对冤狱赔偿实行结果责任原则。（2）对司法人员的职务侵权行为采用违法责任原则。

第四种意见认为，我国现行国家赔偿归责原则过于单一，使得国家赔偿在实施中产生了不少问题，故而应根据我国国情及在对他国相关理论制度的分析及借鉴的基础上，对我国国家赔偿归责原则进行重构，建立一个以违法与明显不当原则为主，以无过错责任原则为辅的归责原则体系。

第五种意见认为，针对我国现行国家赔偿归责原则体系存在的一些缺陷，应以违法归责原则为主，以结果、过错、无过错等归责原则为辅来重构我国的国家赔偿归责原则体系。

第六种意见认为，在我国刑事赔偿法律制度中确立以无过错原则为基础、以违法责任原则为补充的归责原则，既顺应了世界司法文明发展的历史潮流，又符合我国目前的具体国情，因此是比较理想的选择。

第七种意见认为，国家赔偿法采用单一的违法归责原则的做法应当摈弃，建立以公务过错归责原则为主、以无过错归责原则为辅，兼采其他归责原则的多元化归责体系。

纵观上述各种修改意见，可以得出以下结论：

1、大家一致认为，单一的违法归责原则应当予以修改；

2、多数同志认为，我国应当建立多元化归责体系。

笔者认为，我国刑事赔偿应当建立单一的严格归责原则。

民法学上对严格责任的概念仍有分歧。《牛津法律大辞典》对严格责任的解释是：侵权行为法中的一个术语，指一种比由于没有尽到合理的注意而须负责国家赔偿实践中，人们用该标准来注释违法归责原则，也就成了一个普遍的事实。再次，狭义的违法归责不能完全包括国家机关及其工作人员有过错下的责任问题，不符合一般的侵权责任原则。违法归责原则不能排除国家机关工作人员在损害行为中的过错。国家机关行使职权的行为，不仅仅是要合法，而且还必须要正当、合理，不得违背公平正义原则。法律赋予了国家机关较大的自由裁量权，国家机关工作人员行使职权的行为，在合法的范围内和形式下，完全可能出现懈怠、漫不经心、漠不关心，加重损害等。

第五，违法归责原则不能科学地反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。事实行为的损害赔偿，不能完全适用违法归责原则。有些事实行为，法律可能有规定，因而也就有是否违法的归责问题，但是更多的事实行为，法律本身并没有规定，或者是它并没有违反法律的规定，但却是不适当、不应当采取的，或者是有过错的。

为了实现法律精神，统一认识，最好的方法还是及时修改《国家赔偿法》。2004年以来，国家已启动了《国家赔偿法》修改计划。2005年3月，十届全国人大三次会议期间，共有13件代表议案涉及修改国家赔偿法。《国家赔偿法》的修改已经列入十届全国人大常委会立法规划，人大常委会正在收集各方面意见。2007年已进入专家论证阶段，人大常委会正在收集各方面意见。2007年12月29日在十届全国人大常委会第31次会议上，全国人大法律委员会关于十届人大五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告中提出，代表们认为，国家赔偿法的实施情况并不尽如人意，立法本身存在缺陷，建议进一步完善国家赔偿的归责原则、扩大赔偿范围、完善赔偿程序、提高赔偿标准、改进赔偿金支付方式等，法制工作委员会已对国家赔偿法的修改问题进行调查研究、征求意见，将适时提出修改草案。因此，如何修改国家赔偿法的归责原则成为修改国家赔偿法首先必须解决的问题。对如何修改刑事赔偿的归责原则，大家各抒己见，提出了各种修改意见。

第一种意见认为，刑事司法行为适用结果归责标准。对刑事追诉、审判和执行等侵权损害，应当采用结果责任原则。刑事诉讼程序涉及公民的人身自由，适用结果责任原则可以最大限度地保护无辜公民，减少让特定公民独自承受因追究犯罪、维护秩序所产生的风险的情形。结果责任原则是指损害发生后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式。结果责任原则只问损害结果与行为之间是否存在因果关系，并不对行为的性质进行评价，其目的在于最大限度地保证受害人获得救济。只要能够证明行为与损害之间存在因果关系，行为实施人就应当承担法律责任。结果责任原则（无过错责任原则），无论国家机关及其工作人员主观上是否有故意或过失，国家均应对其造成的损害承担赔偿责任。行政赔偿以过错责任原则为主，以严格责任（或危险责任）为辅，刑事司法赔偿则应采结果责任原则，即只要最终作出无罪判决，因之而被羁押便应当赔偿。

第二种意见认为，作为国家赔偿责任的一般归责原则，应当是违法归责原则或过错归责原则。如果国家机关有违法损害的，要承担赔偿责任；如果国家机关有过错损害的，也要承担赔偿责任。另外就是结果归责原则（也就是无过错归责原则）和瑕疵归责原则，这些归责原则分别适用于不同的国家赔偿事项与范围。其中对于法院的判决行为和刑事强制措施适用结果归责原则。

第三种意见认为，把刑事赔偿分为冤狱赔偿（司法决定错误的赔偿）和司法人员的职务侵权行为赔偿，并确定不同的归责原则。（1）对冤狱赔偿实行结果责任原则。（2）对司法人员的职务侵权行为采用违法责任原则。

第四种意见认为，我国现行国家赔偿归责原则过于单一，使得国家赔偿在实施中产生了不少问题，故而应根据我国国情及在对他国相关理论制度的分析及借鉴的基础上，对我国国家赔偿归责原则进行重构，建立一个以违法与明显不当原则为主，以无过错责任原则为辅的归责原则体系。

第五种意见认为，针对我国现行国家赔偿归责原则体系存在的一些缺陷，应以违法归责原则为主，以结果、过错、无过错等归责原则为辅来重构我国的国家赔偿归责原则体系。

第六种意见认为，在我国刑事赔偿法律制度中确立以无过错原则为基础、以违法责任原则为补充的归责原则，既顺应了世界司法文明发展的历史潮流，又符合我国目前的具体国情，因此是比较理想的选择。

第七种意见认为，国家赔偿法采用单一的违法归责原则的做法应当摈弃，建立以公务过错归责原则为主、以无过错归责原则为辅，兼采其他归责原则的多元化归责体系。

纵观上述各种修改意见，可以得出以下结论：1、大家一致认为，单一的违法归责原则应当予以修改；2、多数同志认为，我国应当建立多元化归责体系。

笔者认为，我国刑事赔偿应当建立单一的严格归责原则。

民法学上对严格责任的概念仍有分歧。《牛津法律大辞典》对严格责任的解释是：侵权行为法中的一个术语，指一种比由于没有尽到合理的注意而须负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准。有的学者认为，严格责任是普通法中的称谓，在大陆法系国家称为无过错责任，在立法中一般称为危险责任，严格责任是指行为人或行为人控制的物给他人造成了损害，不问行为人主观上的故意或过失，都得承担一定的归责原则。大多数学者认为，严格责任不同于无过错责任。因为严格责任虽然严格（strict），但非绝对（absolte）。在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责。各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由。

刑法学上严格责任犯罪也没有一个统一的概念。严格责任原是英美刑法所特有的制度，它是指法律对某些没有规定犯罪心态即许可对缺乏（无需控方证明）犯罪心态的行为追究刑事责任。严格责任的犯罪，并不是说行为人主观上没有罪过。相反，绝大多数情况下，行为人主观上是有罪过的，只是证明上有一定的困难，法律上不要求证明行为人的这种主观心理。控方只要求证明危害行为、危害结果以及行为与结果间的因果关系等构成犯罪的客观要素。长期以来，我国刑法学界对严格责任持批评和否定态度。事实上对某些犯罪采用严格责任，有助于强化对特殊利益的保护（如奸淫幼女罪设计为严格责任，有助于加强对幼女的身心健康的保护）及诉讼效率的提高。从我国现行刑法规定看，一些犯罪（如持有型犯罪、巨额财产来源不明罪等）蕴含着严格责任。

不论是民法上严格责任，还是刑法上的严格责任，核心实际上是一个举证责任问题。严格责任表面上不考虑被告造成损害（犯罪）是出于故意或能否通过合理的注意而避免损害，就可以确定被告的责任，实际上在这里采取了一种过错推定的办法，即从损害事实中推定被告有过错，但允许加害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的而减轻或免除其责任。所以，我们说严格责任是严格的，首先是因为对这种特殊侵权行为实行了举证责任的倒置，倒置本身就加重了行为人的责任。其次，责任是严格的，是因为对倒置的事由进一步做出了限制，除非行为人在证明出现了这三种（不可抗力、受害人的过错、第三人的过错）情况下才能被免责，所以责任是非常严格的。也就是说，所谓的严格责任，首先是因为举证严格（实行举证责任倒置），其次是因为责任严格（除非行为人能够证明有不可抗力、受害人的过错或第三人的过错的情况下才能被免责）。

过错推定，在证据理论上称之为举证责任倒置和推定。所谓推定是一种法律上的拟制，即在缺乏证据直接证实某一情况时，根据某些合理的因素和情况，判定某一事实情况的存在。推定的提前是应承担证明责任而未承担。运用到刑事赔偿上，当赔偿申请人根据撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院作出已经发生法律效力的无罪刑事判决书、裁定书赔偿申请时，赔偿义务机关除非证明赔偿申请人是因自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，否则就要承担刑事赔偿责任。严格责任是把举证责任转移到赔偿义务机关身上，不同于传统的过错责任原则下谁主张，谁举证。赔偿义务机关只有提出有效的抗辩，证明刑事错案的发生与其司法行为之间不具有因果关系才能够免除赔偿责任。

刑事司法赔偿则采用严格归责原则，即只要最终作出无罪判决，因之而被羁押的便应当赔偿。因为这一原则操作方便，易于判断。只要公民人身自由受到限制，这种限制又被依法撤销，如撤销案件、不起诉、判决无罪等，法律上判定为无罪，国家不再追究其责任，此前发生的限制、剥夺公民人身自由的行为，国家就一律予以赔偿，而不需要受害人证明司法机关的行为是否合法、是否存在过错。严格责任原则旨在强化受害人的权利救济，而不论司法机关在具体刑事执法过程中是否有违法、是否存在过错等。严格责任原则的理论基础是贯彻公平理念。公平正义是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护，包括合法合理、平等对待、及时高效、程序公正等内容。司法公正包括实体公正和程序公正。程序公正赋予当事人充分的权利并提供权利被侵犯时的救济渠道，有效地保障人权。程序公正要求以人为本，充分尊重当事人的人格尊严和主体地位，保障其应有的知情、参与、陈述、抗辩、申诉、获得法律帮助等各项权利，使其感受到客观、公平，增强司法决定的可接受性。严格责任原则能较好的保障人权，又能使司法机关的侵权行为的认定简易明确，从而保障受害人及时得到赔偿。

严格归责标准不同于无过错归责原则、违法归责原则，三者具有一定的关联性，但仍然有区别。刑事司法领域采用严格归责标准，是从受害人所受到的刑事司法行为侵害的结果角度进行判断国家归责的根据的。严格归责标准既包括违法的行为造成的损害，也包括合法的司法行为造成的损害。如果有重大犯罪嫌疑或有证据证明有犯罪事实且符合其他逮捕条件而有逮捕必要的，公安、检察机关决定拘留、逮捕，是出于打击犯罪，维护公共利益的需要，其拘留、逮捕司法行为并不具有违法性。刑事诉讼分为立案、侦查、起诉、审判（审判中又有一审、二审、再审等程序）等不同阶段。刑事诉讼各阶段不同的具体目的以及对证据审查判断的不同要求和标准（无罪判决的证据要求严格于拘留逮捕的证据要求）决定了有可能存在合法的错拘、错捕。刑事诉讼中各个诉讼程序是以前一诉讼程序为基础的，但却不是以前一程序为基准。划分程序的基本思路是后一程序对前一程序作出的处分进行重新验证和评价。刑事诉讼的递进性决定了刑事证明标准的层次性。刑事诉讼的证明标准应随着诉讼进程的推进而逐步提升。一般来说，复式确认单方证明标准在层次上要高于单方证明标准，而双方对抗下的裁判证明标准又高于复式确认单方证明标准。逮捕时符合刑事诉讼法第60条规定，但逮捕后证据发生变化，最终作无罪处理的，不属于刑事诉讼中的错捕，不是错案，但仍属于国家赔偿中的错捕，国家应当承担赔偿责任。对于这种合法的错拘、错捕，依违法归责原则受害人得不到赔偿，这是极不公平的。严格归责原则，不仅可以解决违法情形下的国家承担责任问题，更能有效地解决刑事司法行为合法的情况下的，具有不可归责于受害人情况下的责任承担问题。严格责任与无过错责任虽然都以行为结果作为主要构成要件，但无过错责任的提法不如严格责任更为科学。因为，在以结果作为最终归责标准的情况下，也并不是说只要发生了损害结果就构成赔偿责任，只要有法定免责的抗辩事由存在，国家赔偿责任仍然是可以免除的。

严格责任是指加害人对受害人造成了某种就应对此损害负责，它实际上是介于无过错责任和过错责任之间的一种责任形式。从法律责任性质上说，严格责任保持了法律责任的惩罚、教育功能，同时也能及时弥补受害人的损失。从我国刑事赔偿情况分析，如果一概实行无过错责任（结果责任），即便因自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家也要一律赔偿，恐大部分司法人员难以接受，最终也影响国家赔偿法的实施。

严格归责原则是当今各国刑事赔偿立法的主流。如法国《刑事诉讼法》第149条规定：在诉讼程序中被临时拘禁的人，如果在程序结束时不予起诉、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害或特别重大的损害，可以请求赔偿。德国1971年《刑事追诉措施赔偿法》第2条第一款规定如果当事人已被释放，或者针对他的刑事追诉措施已被终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受羁押或其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以赔偿。1950年1月1日施行的《日本刑事补偿法》第1条规定：1、在根据刑事诉讼法（1948年法律第131条）规定的普通程序、再审或非常上告程序中，受到审判宣告无罪的人，如果在判决前曾依据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押和监禁时，可以根据关押或拘禁的情况，向国家请求补偿。（2）在根据恢复上诉权的规定而提起上诉、再审或非常上告的程序中，受到审判宣告无罪的人，如果已按照原判决受到刑的执行，或根据刑法（1907年法律第45号）第11条第2款的规定受到拘押时，可以根据刑的执行或拘押的情况，向国家请求赔偿。我国台湾地区的《冤狱赔偿法》第1条规定：依照刑事诉讼法令受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法请求国家赔偿：一、不起诉处分或无罪之判决确定前，曾受羁押者。二、依再审或非常上诉程序判决无罪确定前，曾受羁押或刑之执行者。不依前项法令之羁押，受害人亦得依本法请求国家赔偿。

多数同志认为，我国应当建立多元化归责体系。这些观点有一定的合理之处。但从司法实务看，多元化归责体系还是不利于最终保障受害人获得有效的国家赔偿，而且导致理论上争议过多，实践中各行其是。

有的同志认为，我国司法赔偿制度还处于初创阶段，起步也比较晚，虽然可以直接借鉴其他国家的有益经验，确定能扩大国家赔偿的归责原则，但考虑立法的过程性、渐进性以及目前国家的承受能力，所以现阶段实行有限的违法责任原则，如果不从本国的实际情况出发，片面强调人权保护而采用不切实际的归责原则，最终将很难得到切实的执行，而使刑事赔偿制度成为一纸空文。笔者认为，这种担心是多余的。《国家赔偿法》自1995年1月1日施行到2004年底，全国各级检察机关10来共立案办理赔偿案件7823件，决定赔偿3167件，支付赔偿金5819．53万元。如果将决定赔偿的案件数具体到各省（自治区、直辖市）检察机关，每年则只有约10件；如果将这笔赔偿金具体到每一宗个案上，则只有1．84万元。从《国家赔偿法》实施到2004年底，各级人民法院受理赔偿案件15000多件，做出赔偿决定的有5400多件，平均每年500多件，平均每省每年不超过20件。但是，我们也应该看到，近年随着当事人索赔意识的提高和司法机关赔偿观念的改变，越来越多的刑事错案走向赔偿之路。如山西全省法院受理司法赔偿案件1995年9件，2003年53件；辽宁省法院受理司法赔偿案件1995年3件、1996年8件、2000年130件、2003年159件，每年15％的比例上升；四川全省法院受理司法赔偿案件1995年45件、1998年141件、2003年298件；广东省法院受理司法赔偿案件1996年5件、1997年4件、1998年24件、1999年34件、2000年49件、2001年73件、2002年50件、2003年84件。但是，在国家赔偿问题上，当前的主要矛盾仍然不是国家赔得过多的问题，而是赔得太少的问题。严格责任原则的确立，将在相当程度上改变这种赔偿现状，从而大大提升我国人权保障的水平。

有的学者认为，由于严格责任不评判侵权行为引起的原因、性质和内容，不查明是否违法或有无过错，而着眼于侵权行为的结果。从结果责任出发，对保护公民个体的权益无疑能起到重要作用，但无限扩大严格责任的适用范围，一定程度又会影响刑事司法人员履行惩治犯罪职能的积极性。这种担忧有一定的道理。所以，笔者认为，在刑事赔偿确立严格归责原则的同时，司法追偿则应实行严格的过错责任原则。《国家赔偿法》第24条规定：赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：（一）有本法第十五条第（四）、（五）项规定情形的；（二）在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。对有前款（一）、（二）项规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。从该规定的文义看，我国现行国家赔偿法对司法追偿是实行过错责任原则的，但由于立法规定不明确，导致不少同志认为，凡是国家赔偿的，就要追究办案人员的责任，从而混淆刑事赔偿中的错案与责任追究中的错案的界限。鉴此，建议《国家赔偿法》对司法追偿实行过错责任原则作出明确规定，为各级司法机关建立错案责任追究制度提供法律依据。

国家刑事赔偿的归责原则应当修改

刑事赔偿，又称刑事司法赔偿，是指国家对行使侦查、检察、审判、监管职权的司法机关及其工作人员在追究刑事犯罪、执行刑罚的过程中，违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益所给予的赔偿。我国《国家赔偿法》总则第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该条明确规定了国家赔偿实行的归责原则是违法责任原则，即只有国家机关或其工作人员在履行职责过程中，在客观上已发生违法行使职权的事实，并且该行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法利益，并造成危害结果，国家才给予赔偿。刑事赔偿是国家赔偿之一种，当然适用违法责任原则。

但经过近十年的实践，违法责任原则的缺陷在刑事赔偿领域日益明显——据此原则办理案件时遭遇颇多困惑。如司法机关在侦查阶段、起诉阶段或审判阶段并未发生违法行使职权的行为，而涉案证据在诉讼过程中发生了变化，导致无罪判决，引起受害人申请刑事赔偿；再如，违法责任原则对刑事审判中的自由裁量权难以形成有效制约，因而不能达到刑事赔偿从法律上对不公正审判行为的否定性评价之目的。因此，自我国《国家赔偿法》公布以来，有关刑事赔偿归责原则的争论一直未曾停止。

笔者认为，违法责任原则不能成为刑事赔偿的归责原则。其一，在侦查阶段，侦查人员依据刑事诉讼法规定行使拘留权并无过错，但在其后的侦查中却由于执行拘留的条件不是最终定罪的依据，难以认定当事人犯罪。《国家赔偿法》第十五条第一款规定对没有犯罪事实的人错误拘留的，公安机关在行使拘留权时，依照刑事诉讼法规定的刑事拘留条件进行，不是错误拘留，并未违法。同样，在检察环节，检察机关在对犯罪嫌疑人审查批捕时，证据完全符合法定条件，有证据证明有犯罪事实，甚至证据较为充分，但在审判阶段却因种种原因，据以定罪的主要证据如受害人陈述、专业技术部门作出的司法鉴定等证据发生变化，被告人被宣告无罪，从而引起赔偿请求人以检察机关错误逮捕为由提出的刑事赔偿申请。《国家赔偿法》第十五条第二款规定对没有犯罪事实的人错误逮捕的，按照违法责任原则，检察机关在批准逮捕时，依照刑事诉讼法规定的逮捕条件进行，无违法行为，不是错误逮捕，可以据此驳回赔偿请求人的赔偿请求。但是，对于受害人来说，驳回赔偿请求人的赔偿请求却是极不公平的，因为他遭受的损害是客观存在的。从受害者角度看，《国家赔偿法》的违法责任原则确属不当。

其二，在审判环节，《国家赔偿法》将违法责任原则作为刑事赔偿归责原则，对刑事自由裁量权也缺乏有效的制约。法官的自由裁量权是法律为了保证法官判案的客观、公正而专门赋予的，但自由裁量权毕竟是人的主观能动性的体现，由于多种因素的影响，法官自由裁量权的不当运用极易造成司法的随意性和对被告人合法权益的侵犯，当前的事实也确是如此。但是，由于违法责任原则是以职务违法行为作为归责的标准，它构成了刑事赔偿责任的基础，而法官不当运用自由裁量权时，仅仅是不当，并不违法，如此而已，即使轻罪重判这种典型的滥用自由裁量权行为，《国家赔偿法》也将它排除了，被告人不能因此请求刑事赔偿，这显然与我国《国家赔偿法》的立法精神不符，也是不合情理的。