刑事上诉状

上诉人：CT，男，生于×××年×月×日，住××××××××××

上诉人不服金牛区人民法院【2011】金牛刑初字第×××号判决书，现提起上诉。

上诉请求

撤销原判，依法改判；

上诉理由：

一、上诉人在犯罪过程中自动放弃犯罪，依法成立犯罪中止。

那种案件中只要存在被害人反抗而犯罪又没有完成的情形都应认定为犯罪未遂的观点是错误的。上诉人的行为是否成立犯罪中止，关键要看上诉人是否主动放弃了犯罪。根据相关规定和基本法理，即便存在被害人反抗，但这种反抗客观上并不足以阻止上诉人的犯罪行为或者上诉人主观上不认为被害人可以阻止其行为，上诉人此时若放弃其行为，则应成立犯罪中止而非犯罪未遂。本案中，尽管被害人有反抗行为，但这些反抗客观上不足以阻止上诉人继续其行为，而上诉人主观上也没有认识到被害人的反抗可以阻止其行为，上诉人是在认识到被害人“很生气”了之后，自动放弃了犯罪，这些事实体现了上诉人放弃犯罪的自动性，上诉人的行为应当认定为犯罪中止。

1、客观上，案发当时（二人滚落床下后）被害人手持小刀的行为不足以迫使上诉人停止其行为，之后上诉人返回房屋也放弃了继续犯罪的机会。被害人的陈述（证据卷第27页）显示，二人滚落到床下后，被害人拿了一把刀往上诉人手背上插，见上诉人没有放手，才又使劲在上诉人手背上插，上诉人可能是感觉痛了就放开了抱被害人的手，之后上诉人离开。被害人所持小刀未作为证据呈堂，结合被害人是从自己床头桌临时拿到的小刀，这种小刀很可能仅是女性闺房常备的化妆用的修眉刀之类的小刀。被害人的这种反抗显然具有试探性，其反抗的效果自然要大打折扣。而对于该行为上诉人供述为“当时她（被害人）用刀尖放在我手背上”（见上诉人第五次供述）。两相映照，可见被害人即便是手持小刀却根本没有伤害乃至刺痛上诉人。一个情绪激动的青年男子，会因为被害人将一把小刀放在手背上而中止其正在实施的强奸行为吗？需要强调的是上诉人系刚退役不久的军人，身体素质一贯良好（有部队嘉奖为证），上诉人推倒被害人等行为体现的二人力量的对比，二人当时近距离接触的事实，上诉人此时夺刀反制，进而继续其之前的行为倒是非常容易的事情。加之上诉人的供述没有一次提及因为被害人手持小刀而害怕，因此不敢继续了。这些相互印证的证据显示，被害人虽然手握小刀，但该小刀不具有现实的危险性，客观上不足以迫使上诉人停止其行为。

特别值得注意的是，在一审的庭审中上诉人供述还补充了离开房屋后的一个情节：上诉人主动离开了房间后旋即拿回来了之前被害人主动借给他的MP5要还给被害人，而此时被害人没有收回自己的MP5而是回答说“你拿去用嘛”。上诉人返回房间时事实上第二次具备了继续犯罪的条件，且条件更为优越（被害人手中已经没有小刀），但上诉人没有采取任何进一步的行动，该事实的存在在客观上可以进一步旁证上诉人当时已经自动放弃了犯罪。

2、本案属于激情型犯罪，事发之初，上诉人是基于主观误认而对被害人实施搂抱、强吻等行为，上诉人是在认识到被害人“很生气了”以后，自动中止了之前的行为。

首先，本案属于激情型犯罪，事发之初，上诉人是基于对被害人同意的主观误认而对被害人实施搂抱、强吻等行为的，这与此后来意识清醒放弃犯罪一脉相承。案发之前，上诉人与被害人的关系是比较良好的，不然被害人不会主动借MP5给上诉人，案发时被害人也不会为了保全上诉人的面子而放弃呼救，上诉人也多次供述（证据卷第17页、21页）被害人平时对他比较好，上诉人甚至认为被害人喜欢他，两人间有暧昧关系（证据卷第4页、第17页）。在庭审中上诉人还补充了其间二人对话的情节：在被害人松开他的下唇后，上诉人曾问被害人是不是喜欢他，不然为什么平时对他这么好。被害人回答说她对谁都这样好，不然可以去问旁人。这些事实都表明在事发之初上诉人是基于被害人同意的主观认识而行为的，只是“在亲她摸她时就控制不住了”（见证据卷第17页），这与其此后滚下床意识清醒，认识到被害人生气了从而放弃犯罪是一脉相承的。

其次，上诉人多次供述其之所以停止行为是因为认识到被害人很生气了。上诉人行为停止时的主观状态是：“我看她当时很生气…就离开了”（

证据卷第17页）、“当时看她确实生气加上又在反抗我就没有了”（证据卷第17页）、“我当时看她很生气就离开了”（证据卷第22页）。

再次，上诉人伸手主动让被害人伤害的情节再次证明上诉人中止的自动性。在庭审中，上诉人还供述在滚落床下二人分开后，上诉人主动把一只手伸过去并对被害人说“你剁几下吧”。被害人遂伸出小刀放在上诉人手背。上诉人的这个行为一方面印证了前述的被害人的小刀根本不对其构成任何威胁，客观上不能阻止上诉人的行为，另一方面也表明上诉人当时已经中止犯罪，并且已经在寻求被害人的谅解。

二、上诉人在一审的庭审供述显示，侦查部门的笔录存在不尽不实的问题，另一方面，被害人作为本案唯一的现场证人，却没有出庭接受质询，一审法院在这些基本证据存在诸多错漏的情况下径直支持检方的全部指控，认定事实不清，程序违法。

“重调查，不亲信口供”是基本的刑事政策，口供是在侦查过程中形成的，其必须经过开庭调查、质证方能作为定案依据。本案中，上诉人关于其误认为被害人喜欢他的对话在笔录中没有体现，上诉人关于伸手让被害人剁的对话笔录中没有体现，上诉人关于事后回到被害人房间返还MP5的情节笔录中没有体现，而这三个事实对于认定案发时上诉人的主观状态和案发现场的客观情状具有关键性意义，一审判决对这些事实没有作任何实质性回应。另一方面，被害人作为本案唯一的现场证人没有出庭接受质询，一审法院仅凭侦查机关提供的一份被害人陈述的笔录便认定了全部事实。这让人不禁要问，既然上诉人的笔录中都能有那么多错漏，被害人的笔录就一定是铁板钉钉的事实？刑诉法明文规定证人应当出庭作证接受控辩双方质询，本案被害人有什么理由不出庭作证？更何况，被害人还是本案唯一的现场证人？！

三、上诉人中止犯罪后没有造成实质性的损失，依法应当免予处罚。并且，上诉人年纪较轻，一贯表现良好，本次涉罪系初犯，认罪和悔罪态度好，实亦有可原宥之处，法庭应当对上诉人免予刑事处罚。

据上诉人供述，其是误认为被害人喜欢她，最初心态是想占被害人的便宜，但随着事态的发展在与被害人发生直接的身体接触时丧失了自控能力（见证据卷第4页“只是男女之间有些暧昧关系”、第16页“我心里就想占她的便宜”、第17页“她平时对我也好，我误认为她喜欢我”、

“我在亲她摸她时就控制不住了”等）。这属于典型的激情犯罪，上诉人主观恶性不大，年少而缺少自制力是实施犯罪的重要原因。上诉人五次供述，对于涉嫌的主要犯罪事实均如实坦白，依法可以从轻处罚。上诉人的行为构成犯罪中止，且其行为没有造成实质性的损害（被害人身体上甚至没有任何一处轻微伤，财产损失则更无从说起），依法应当免予处罚。上诉人辍学后从军期间一贯表现良好，曾多次获得嘉奖，退役后涉世时间不长，本次涉罪系初犯，认罪和悔罪态度好，实有可原宥之处，上诉人重返社会后也不具有任何社会危害性，常言道“浪子回头金不换”，建议法庭综合考虑以上情节，依法判处上诉人免予刑事处罚。

综上所述，上诉人的行为依法成立犯罪中止，且没有造成实质性的损失，依法应当免予处罚，一审程序中关键证人未出庭作证，诸多关键事实未予认定，认定事实不清，程序违法。上诉人请求二审人民法院就上诉涉及的事实和法律适用问题重新作出认定，纠正一审法院的程序违法行为，对该案依法予以改判。

此致

成都市中级人民法院

具状人：CT

20××年×月×日