保候审客观上有风险

反思我国的取保候审制度是保释制度国际研讨会上最热烈的题，国内法律界要求改革和完善取保候审的呼声此起彼伏。

取保候审是我国司法机关对犯罪嫌疑人或者被告人采取的一种强制措施。顾名思义，取保是为了候审，即如果能够保证犯罪嫌疑人或者被告人不逃避侦查和审判，随传随到，则不对其实行羁押。取保候审虽然立足于确保诉讼的顺利进行，但其宗旨应是减少刑事羁押。但在我国，不很确定的数字是，只有20%的犯罪嫌疑人会被取保候审。

分析取保候审较少被采用的原因，中国社会科学研究员王敏远认为，我国取保候审的条件过于笼统和苛刻，其中一项是可能被判处有期徒型以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性。但据此很难判断是否采用取保候审这种强制措施。任何一个被刑事指控的人面临被判处刑罚时，都有逃跑的危险。办案机关就会因为刑事被告人有逃跑的可能而剥夺其获得取保假审的机会。

最高检察院侦查监督厅副厅长黄海龙分析说，取保候审客观上存在风险，使得公安和检察机关对可捕可不捕的人一般都要求逮捕，法院为防止开庭审判时犯罪嫌疑人传唤不到庭，也希望关押犯罪嫌疑人。

北京市公安局法制办副主作陈国庆具体分析说，取保候审制度对担保的设置标准过低，对违反取保规定没有严厉的处罚措施是引发高羁押率、低取保率的原因。其中人保只是要求保证人与案件无牵连，有能力履行保证义务，享有政治权利，人身自由权利没有受到限制，有固定住处和收入但缺少信誉度、实际担保能力等方面的要求；对于财保，两院两部关于取保候审若干问题的规定仅要求保证金在一千元以上，最高人民法院的规定为不少于两千元，起点数额普遍比较低。因此造成实践中，保证人取而不保、弃保的现象大量存在，取保候审很难保证诉讼程序的顺利进行，犯罪人逍遥法外而受害人的权利得不到保护。侦查机关在办案过程中不得不保守行事，大量采取羁押措施。

立法上的缺失亟待完善

中国人民公安大学教授崔敏研究表明，取保候审制度在立法上存在缺陷。刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，其本意是不论哪个机关采取取保候审，或者几个机关重复适用取保候审，加起来最长期限不得超过12个月。但公检法分别制定的实施细则，却规定每个机关都可以重新计算取保候审的期限，结果就成了一个人可能被取保假审3年。一种原本较轻的强制措施，变成了长期限制人身自由的严厉措施。法律中没有规定保证金的限额和收取方法，抽象的、原则性的规定等于授权各地司法机关自行其是，有些单位随意收取高额保证金，有的在对犯罪嫌疑人变更强制措施后或案件审结后不退还保证金，甚至任意挪用保证金造成根本无法退还，把办理取保手续当成了收钱放人的创收手段，有些办案单位保而不审，一旦收了保证金，便不侦查、不审理了。

此外，刑事诉讼法第五十八条第二款规定：对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审期限届满的，应当及时解除取保候审，及时通知被取保候审人和有关单位。崔敏教授认为，法律既然规定了取保候审的期限，期限届满后，原已实行的取保候审就应当自动失效。由于立法规定取保候这的期限已经届满的，还须经过解除程序，这就留下了漏洞。实践中，办案机关经常在取保候审期限届满后仍不予解除，使得被取保候审人依然处于被强制的状态。

`取保候审制度中的律师形同虚设。从研讨会的讨论中，可以感受到，从事刑事辩护的律师是推动刑事司法改革中的一支不可忽视的力量。他们的愿望最急切，要求最直接，要充分发挥律师在取保候审中的作用。广东汉基律师事务所律师周汉基集多年的刑事辩护实践，总结出取保候审的十大困惑。他认为，律师无法在取保候审的中发挥应有的作用是困扰律师的最大难题。

刑事诉讼法第五十二条规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。第九十六条第一款规定：犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。规定表明，在犯罪嫌疑人被逮捕前的刑事拘留期间，律师没有权利为其申请取保候审。此时，律师只能为犯罪嫌疑人及其近亲属代书取保候审的申请书，由于申请书不是以律师的名义出具，也不是由律师经办，司法机关往往既不理睬也不答复。全国律师协会在《律师参与刑事诉讼办案规范》中明确规定：在押的犯罪嫌疑人或者其近亲属要求律师为犯罪嫌疑人申请取保候审，承办律师认为符合法定的取保候审条件的，可以为其申请取保候审。有人将其理解为律师在犯罪嫌疑人被刑事拘留时起，就可以为其申请取保候审。然而，该规定并非国家法律，未经过立法、司法机关的确认，也就得不到办案机关的认同。为此，周汉基律师建议，律师有权为犯罪嫌疑人申请取保候审的时间应提前，在犯罪嫌疑人被拘留时起就可以为其申请取保候审。

究竟该如何改造我国的取保候审制度？是用英国的保释代替取保候审，还是将英国保释的精髓嫁接到取保候审中来？全国人大法工委刑法室副主任王尚新介绍说，1996年修改刑事诉讼法时，有更多急切的问题需要解决，如收容审查、律师提前介入、审判方式改革等，英国的保释制度没有引起立法机关和专家的注意。事实上，取保候审就是中国的保释制度。但不同之处不容忽视，保释更偏重于犯罪嫌疑人、被告人的权利，取保候审则是司法机关采取的一种强制措施。