未取得从业资格的被告人幸某自2006年10月至2007年5月为**财产保险股份有限公司某县营销服务部代办保险业务，按每份摩托车保险费180元提取30—50元的费用。期间，被告人幸某利用其便利，将已收取的460份摩托车保单保费挪归自己使用，后经多次催缴结算，被告人幸某于2007年10月31日向营销服务部出具了实欠62000元的欠条。服务部向公安机关报案后，被告人幸某退还12300元，余额49700元无法退还。2008年4月，被告人幸某被抓获归案，公诉机关以被告人幸某构成挪用资金罪向县法院提起公诉。

[争议]

在审理本案过程中，涉及被告人幸某是否属于**公司或其服务部员工，一种意见认为，被告人幸某与公司存在事实上的劳动合同关系，为服务部工作人员，其利用自己身为保险营销员的便利条件，挪用应缴交的保险费归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，应以该罪定罪量刑。第二种意见则认为，被告人幸某与**公司或营销服务部之间均没有身份上的隶属关系，两者仅存在委托合同关系，被告人幸某不是保险公司或营销服务部的员工，不符合挪用资金罪抑或职务侵占的主体要件要求。本案属于告诉才处理的侵占案件，应由被害人直接向人民法院提起告诉。笔者同意第二种意见。

[评析]

一、保险营销员的法律地位探析

我国保险法规定的保险代理人制度，旨在确定保险公司与保险代理人之间的关系，规范保险代理人的从业行为。保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权范围内代为办理保险业务的机构或者个人，个人保险代理人属于保险代理人的一种，通常称之为保险营销员。中国保险监督管理委员会在2006年4月7日发布了《关于实施农村保险营销员资格授予制度有关问题的通知》，对符合通知要求的农村保险从业人员授予保险营销员资格。

2006年7月1日起施行的《保险营销员管理规定》中规定，保险营销员是指取得中国保险监督管理委员会颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或者佣金的个人。保险营销员从事保险营销活动，得依保险公司的委托进行。

保险营销员是否属于保险公司的“工作人员”，即保险公司员工，还是保险法意义上的个人保险代理人，关键在于保险营销员与保险公司之间是否存在劳动合同关系。在我国司法实践中，涉及保险营销员与保险公司关系的认定存在两种截然相反的观点：一是劳动合同关系说;二是委托合同关系说。正确把握保险营销员的法律地位，厘清其法律关系，对我们在审判实践中涉及保险营销人员侵占、挪用、截留保险费以及劳动争议案件的处理，应有所帮助。

按照“事实优先”的原则，认定劳动者与用人单位是否形成劳动合同关系，不应拘泥于双方当事人是否订立书面合同，或以何种名义订立合同，以及如何描述其关系，主要应当考察当事人之间的权利义务关系。劳动合同关系是一种隶属主体之间以指挥和服务的管理关系，其最显著的特征是“从属性”。劳动合同关系在人格上的从属性表现为：劳动者对用人单位的指示负有服从的义务，即用人单位对劳动者的工作时间、地点和业务内容具有广泛的指示权;职员即劳动者必须服从用人单位的内部劳动规则，遵守本单位规章制度;劳动者有接受用人单位监督检查及合理制裁的义务。劳动合同关系在经济上的从属性则有如下表现：一、用人单位提供劳动条件;二、劳动者的工作是作为用人单位所经营的事业，属于不可分割的部分，劳动者是为用人单位的事业提供而不是为自己提供劳动;三、劳动者依赖用人单位的工资为其主要生活来源。

部分保险营销人员没有取得或授予资格证书，而又被保险公司或保险代理机构聘为保险营销员，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，两者间不构成事实劳动合同关系。劳动合同关系说认为，保险公司与取得从业资格的保险营销员之间不只是代理与被代理的关系，双方还兼具劳动合同关系的法律特征。

我国保险法和《保险营销员管理规定》规定，从事保险营销及代理业务的应当具备国务院保险监督管理机构规定的资格条件，取得保险监督管理机构颁发的资格证书，在我国的保险立法上已确定了保险代理人制度，保险公司的委托授权也就成为保险营销员销售保险产品和相关服务的前提，代理不过是保险营销员处理受托事务的一种手段。因此，委托合同关系说认为保险营销员与保险公司间是一种法定的委托合同关系。

当前，保险市场竞争日趋缴烈，各保险公司为抢占市场份额而广*保险营销人员，其营销人员是否具备保险从业资格则在所不问。保险公司与保险营销人员订立的书面协议，有曰聘用合同，或曰委托合同。在司法实践中，常常会遇到如何认定两者之间的法律关系问题，保险营销人员与保险公司之间可能同时兼有职员和一般代理人的关系存在。判断一个保险营销员与保险公司之间的法律关系，究竟是劳动关系，抑或者是委托关系，不能简单地看合同名称，而是取决于合同关系的真实意思表示，取决于保险公司在何种程度上，采取何种手段对营销员实施管理。

劳动合同关系和委托合同关系都可能存在劳务提供，但在委托合同关系中，事务处理为协议的目的，劳动给付为事务处理之手段。而在劳动合同关系中，劳务给付为劳动合同的目的;二是在事务的处理方式上，委托代理人在劳动给付中具有自由裁量事务处理方式的权利，而劳动者则无。因此有学者提出应从两个角度出发来判断两者之间的法律关系：一是从法律关系的本质出发，查明二者之间是否存在从属性，如果存在从属性，则应认定为劳动合同关系;如果劳动合同关系的因素不能兼而有之，应以义务提供之整体来判断，即使部分因素有微不足道之偏离，仍不影响其为劳动关系之认定;二是从法律关系的内容出发，查明劳动给付是否为合同的目的，劳务提供者对于劳动事务不享有较大的自由裁量权，则可以认定为劳动合同关系;如果劳务给付仅仅为事务处理的手段，而且劳务提供者有较大的自由裁量权，则可以认定为委托合同关系。保险公司对保险营销人员是进行“劳务过程”的管理，还是对其“劳动成果”的考评，乃是两者间法律关系的根本区别。

二、被告人的行为构成侵占罪

本案的争议焦点在于被告人幸某是否属于**公司或其服务部的“工作人员”?

被告人幸某既没有取得相应保险从业资格，也没有与公司签订书面劳动合同。在其从事保险营销活动期间，保险公司侧重考评其“劳动成果”即承保工作量，按保险费的收入支付佣金。由此可见，被告人幸某与保险公司之间的形成的是事实委托合同关系，被告人幸某仅是“个人保险代理人”，两者间不存在劳动合同关系。将被告人幸某界定为保险公司“工作人员”有失偏颇，也与本案事实相悖。

被告人幸某基于与保险公司间的委托关系，在代办摩托车保险业务期间，将本应按时缴交的保险费截留占为己有，几经催交后仍有49700元拒不交出，其行为符合侵占罪的构成要件。被告人幸某确实利用了其“个人保险代理人”的便利条件，把收受的保险费非法截留占为己有，由于两者间不存在劳动合同关系，被告人幸某非保险公司“工作人员”，不符挪用资金罪主体要件的要求，故不构成挪用资金罪。

挪用资金罪的主体是特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位中的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事;二是上述公司的工作人员，指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份;三是公司以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外资企业的职工，另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理经营国有财产的非国家工作人员，具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款的主体。

侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。与挪用资金罪和职务侵占罪最大的区别在于主体要件，侵占罪的主体是一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，而挪用资金罪和职务侵占罪的主体为特殊主体，要求为公司、企业或者其他单位的工作人员，非本单位的工作人员不能构成上述两罪。

侵占罪和挪用资金罪还有以下几点明显区别：

1、侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金;侵占罪侵犯的客体是公私财产所有权，对象是行为人代为保管的他人财物、他人的遗忘物或埋藏物，既可以是动产，也可以是不动产;既可以是有形财产，也可以是无形财产，但无形财产不包括科技秘密等无形物。

2、客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。侵占罪的客观方面表现为将代为保管的他人财物或将他人的遗忘物、埋藏物非法占有、数额较大拒不退还或拒不交出的行为，其前提在于行为人已经持有他人的财物。

3、主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还;侵占罪的主观方面是直接故意，并具有非法占有的目的，动机如何不影响本罪的成立。非法占有他人财物的目的，一般是在代为保管他人财物或持有他人遗忘物、埋藏物之后产生。

我国刑法第270条第3款规定，犯侵占罪的，告诉的才处理。但是如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，根据刑法第93条规定，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。本案属于告诉才处理的侵占案件，在被害人没有受强制、威吓的情形下，公诉机关以挪用资金罪提起公诉，有违刑事立法目的，不利于保护被害人的诉讼处分权。合法有效的起诉是人民法院行使审判权的前提。笔者认为，人民法院在审理过程中发现已被提起公诉的被告人的行为构成告诉才处理的犯罪时，如被害人没有被强制、威吓等阻碍告诉的情形，应裁定终审理，将案件退回同级人民检察院，并建议检察机关告知被害人向人民法院直接提起告诉;人民法院还可以建议检察机关主动撤诉，并说明理由。如直接对这类案件的被告人定罪量刑，看似有罪者受到惩处，实体正义因此得以伸张，但违背了法治国家的基本精神和要求。