2004年4月2日，人民法院报第三版刊登了丛红亚等人的《移动电话欠费案件的审判思路》（以下简称丛文），对于丛文中的关于移动电话欠费案件的举证责任分配和转移，笔者持有不同意见。

移动电话欠费案件是因作为接受电信服务的一方接受了电信服务却未支付服务费用而引发的违约赔偿案件，电信服务的提供者可以根据成立并生效的电信服务合同要求接受了电信服务的一方支付服务费用并有权要求违约赔偿。笔者认为，对于此类案件，应当与一般合同的举证责任分配和转移的原则相一致。法院庭审调查的过程就是法官组织当事人完成举证责任的过程。首先应当由负有举证责任的一方对其所主张的事实进行完全的举证；在一方完成了完全的举证责任后，才会发生举证责任转移的法律后果，才由另一方就其反驳对方的事实承担举证责任。负有举证责任的一方未完成举证责任的，由负有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。

例如，某电信服务的提供商（以下简称电信商）起诉到法院，要求被告客户支付电信服务费用。对于上述案件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的第5条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任。所以，应当由电信商首先就其与被告订立了或形成了事实的电信服务合同承担举证责任。电信商通常会提交一份写有被告本人姓名的申请表或电信服务合同等书证来证明合同关系的存在。笔者认为，如果电信商提供了上述证据，就已经完成了第一步的举证责任。此时，举证责任就应转移至被告一方，如果被告没有充足有效的证据来证明此合同不是被告本人签订，即被告不能举出反证来证明上述合同或申请书非本人的意思表示，法院就会对原告的证据予以采信。实践中，被告会申请进行笔迹鉴定，以鉴定结论来证实合同或申请书的签名不是本人所签。如果鉴定结论证明不是被告本人所签，那么，作为电信商所依据的申请书或电信服务合同的证据就因有瑕疵而不会被法院采信。此时，仍应当由电信商进一步对合同成立并生效的事实承担举证责任。

按照丛文之主张，如果电信商再进一步通过通话记录的查询发现被告与他人或该移动电话的持有人之间具有一定的联系，就可以推定被告与他人或移动电话持有人之间存在代理关系，就可以认为是被告委托了他人或移动电话持有人与电信商订立了服务合同，从而将举证责任转移至被告承担，而要求被告对不存在这种代理关系承担举证责任。笔者认为，这种推定是不能成立的。首先，这种主观的推定中，他人或移动电话的持有人是谁不明确，也就是说，谁是真正的在合同上签名的人尚不明确。相应地，电信服务合同的另一方，也就是谁接受了电信商所提供的服务尚不明确。其次，他人或移动电话的持有人与被告的关系不明确，被告与他人或移动电话的持有人有一定的联系，并不必然推定出他们之间存在代理关系或表见代理关系。笔者认为，电信商的上述举证行为并未完成完全的举证责任，并不引发举证责任转移的法律后果。也就是说，电信商未能证明服务合同的签订人是谁，也未能证明服务合同上签名的人与被告之间或他人或移动电话的持有人与被告之间存在代理关系，所以，此时不应当转移举证责任于被告。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第5条第3款之规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。因此，电信商应当首先要充分证明代理关系成立的事实。而电信商只举证证明了被告与他人或该移动电话的持有人之间具有一定的联系，并不必然能够证明在订立合同时签订人与被告客户之间存在真实的代理关系。如果电信商并无其它证据证明代理关系存在，进而证明其与被告存在服务合同关系，那就应当由电信商承担举证不能的法律后果。反之，如果依丛文之道理，只要通话记录中发现被告与他人或该移动电话的持有人之间具有一定的联系，就转移举证责任，要求被告举证说清楚其与他人或移动电话的持有人不存在代理或表见代理关系，这对客户显然有失公允。因为让客户证明不存在代理关系是很难的。

对于表见代理的认定，笔者认为更应该慎重。民法学上认为，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人的名义所为的民事行为，如果相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。那么，什么才属于相对人有理由相信的条件呢？例如，某甲持一公司空白的加盖公章的合同书与乙订立合同，虽然此前公司已经解除了与甲的劳动合同，某甲已经丧失了代理权，但乙有充足的理由相信某甲有代理权，因此，乙与某甲订立合同的责任应当由被代理人即某甲的原公司承担。或者丙持有丁出具的没有终止期限的委托书与乙订立合同，虽然此前丁已经撤销了对丙的委托，但由于丙的委托人丁未及时将终止代理的情况通知乙，所以，乙也有理由相信丙有权代理而与之订立合同，虽然丙实际上已经无权代理，但乙可以依据表见代理的原则要求丁来承担合同责任。因此，笔者认为，丛文中仅凭被告与他人或该移动电话的持有人之间具有一定的联系即认定构成表见代理，有失偏颇。

综上所述，笔者认为，电信商仅凭通话记录并不能完成举证责任，如果该案中电信商没有其他证据证实其主张的事实的，仍应当由电信商承担举证不能的法律后果。而被告无需举证，法院应当判决驳回电信商的起诉。对于上述判决，不仅坚持了法律的严格的举证责任原则，又会为电信商敲响一记警钟，以规范电信商的管理。

实践中，电信商在订立服务合同之前，就应当要求申请人带上本人身份证件签订电信服务合同，由电信商将申请人的身份证复印件留存。如果申请人本人确实不能亲自办理而委托他人代理的，应当要求代理人提供代理人身份证件、申请人的身份证件和授权委托书，经核对后由电信商留存身份证复印件和委托书，并在电信服务合同上注明申请人的姓名并由代理人签名。具备上述文件后，如果日后发生纠纷，电信商就完全可以顺利完成举证，而不致面临无法举证证明合同当事人是谁的尴尬境地。实践中，电信商在合同订立过程中处于强势地位，他们也完全有能力在订立合同时要求对方提供上述文件，以维护自己的合法权益。